Sentencia Social Nº 6901/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3666/2007 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 22 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6901/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 29 de enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 397/2006 y siendo recurridos Pedro Jesús , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Guillermo y FELDMANN S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de junio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo: " Estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Feldmann S.L. y el trabajador D. Guillermo , declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación parcial conforme a una base reguladora de 1.386,80 euros y con efectos de 1-3-06, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la entidad gestora a su abono " .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El actor, D. Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 , nacido el día 31-10-44 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando servicios para la empresa Feldmann S.L. desde el día 1-7-86.

SEGUNDO. En fecha 1-3-06 suscribió con la empresa un contrato a tiempo parcial por jubilación parcial, con una duración prevista desde el 1-3-06 al 31-10-09, y a su vez, en la misma fecha la empresa suscribió con el trabajador D. Guillermo un contrato de relevo a tiempo completo con una duración prevista desde el 1-3-06 al 12-10-09, para sustituir al actor.

TERCERO. En fecha 22-3-06 el actor solicitó la pensión de jubilación, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por resolución de 28-3-06, por el motivo de que la fecha de extinción del contrato de relevo era anterior a la fecha del cumplimiento de los 65 años del actor.

CUARTO. Frente a esa resolución interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 8-5-06.

QUINTO. El actor cumple los 65 años de edad el día 31-10-09.

SEXTO. El trabajador D. Guillermo con anterioridad a suscribir el referido contrato de relevo, ya había venido prestando servicios para la empresa desde el día 21-6-02 con un contrato indefinido, hasta que el día 30-11-05 lo rescindió voluntariamente para marcharse a su país, Colombia; al volver se inscribió en la oficina de empleo en fecha 3-2-06, y solicitó trabajo a la misma empresa, que lo contrató nuevamente con el referido contrato de relevo (alegaciones del referido trabajador).

SÉPTIMO. La base reguladora de la prestación es de 1.386,80 euros y la fecha de efectos es de 1-3-06.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la Entidad Gestora recurrente el único de los motivos de recurso contra la sentencia que reconoció la jubilación parcial de la recurrida aunque el trabajador sustituto había concertado un contrato de relevo que finalizaba el 12/10/2009 y no el 31/10/2009, fecha de finalización del contrato a tiempo parcial y que poco más de dos meses antes había figurado como trabajador a tiempo completo de la empresa contratante, al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 166 LGSS en relación al art. 12.6 del ET , y el art. 10 del RD 1131/2002, de 31/10 , conforme a los que la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo, la duración de cuyo contrato será por lo menos igual a la de la duración del tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación. En segundo lugar denuncia la existencia de fraude de ley porque entiende que si el trabajador extranjero mantenía un contrato indefinido con la empresa unos dos meses antes de la nueva contratación con contrato de relevo esta nueva contratación ha de entenderse en fraude de ley, conforme al art. 6.4 del Código Civil .

Conforme a los incombatidos hechos declarados probados, el trabajador jubilado a tiempo parcial redujo el 1/3/2006 su jornada al 85% de la actividad y fue sustituido el mismo día por otro trabajador que había estado contratado a tiempo completo con contrato indefinido por la misma empresa hasta el 30/11/2005, fecha en que rescindió voluntariamente su contrato para marcharse a su país, Colombia; al volver se inscribió en la oficina de empleo el 3/2/06, dos meses y tres días después, y suscribió el contrato de relevo el 1/3/2006, a los tres meses de haber cesado en su anterior contrato. En el contrato del relevista se indica expresamente que la causa del mismo es la de sustituir al trabajador que se jubila a tiempo parcial, y que éste ha suscrito un contrato hasta el 12/10/2009 (folio 65 de los autos), siendo así que en realidad se extendía hasta el 31/10/2006 (folio 60).

SEGUNDO.- Conforme a la STSJ Cataluña de 4/10/2007, ha de recordarse la doctrina de esta Sala, resumida en la STSJ Cataluña de 21/9/2004 , según la que "como indicamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2003, en la que nos remitimos a las de 20 de enero de 1998 y 18 de noviembre de 1999, «aunque se admitiera que la actuación de la empresa no fue correcta, en ningún caso podría tener como consecuencia la merma del derecho del trabajador que se jubila pues la responsabilidad corresponderla exclusivamente a la empresa y siendo la contratación del trabajador sustituto simultánea a la jubilación del actor y para sustituir a éste, no puede sino concluirse que la baja está amparada en el Real Decreto 1194/85 ». Y en la actualidad asimismo mantiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su STS 22/9/2006, ratificando la doctrina de esta Sala de 18/11/1999 que "ya que las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades".

Conforme a tal doctrina, en el presente caso la falta de correspondencia de las fechas del contrato del relevista con la de la jubilación prevista del trabajador, corresponde a un error en la indicación de la fecha final, tal como ya se ha señalado, y en todo caso la falta de correspondencia entre el 12/10/2009 y el 31/10/2009 en modo alguno constituye un vicio que puede dejar sin efecto el derecho del trabajador sustituido a su jubilación parcial, sin perjuicio de que la fecha final del contrato de relevo se ajuste a la fecha de la jubilación prevista. Por otro lado ha de tenerse en cuenta que el fraude de ley ha de probarse, aunque sea a través de la prueba de presunciones, y ningún intento de acreditar su existencia se ha producido en el presente caso. La marcha del trabajador extranjero a su país por más de un mes de vacaciones puede producir legítimamente la extinción del contrato de trabajo, sin que ello implique fraude alguno, y ha de tenerse en cuenta que en el presente caso consta acreditado que el trabajador estuvo fuera del país más de dos meses, y que no fue hasta cumplirse tres meses desde su marcha cuando fue contratado de nuevo el 1/3/2006 después de estar inscrito como demandante de empleo desde el 3/2/2006, con un contrato de relevo.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra a sentencia de fecha 29 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Barcelona, en el procedimiento núm. 397/2006 , promovido por D. Pedro Jesús contra el recurrente, la Tesoreria General de la Seguridad Social, la empresa FELDMANN S.L. y el trabajador D. Guillermo ; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.