Sentencia Social Nº 6903/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1825/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2012 - 8027447

CR

Recurso de Suplicación: 1825/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 17 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6903/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Horacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 15 de noviembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 581/2012 y siendo recurrido/a TGSS (Tresoreria General de la Seguretat Social) y INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Horacio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra, confirmando la resolución administrativa objeto de impugnación. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- D. Horacio , nacido el NUM000 .1964, con profesión habitual de dependiente de establecimiento de bebidas, en situación de alta en el RETA, inició proceso de IT en fecha 5.8.2010, siendo prorrogado el mismo en fecha 16.11.2012 por un plazo máximo de 180 días

2º.- El 20.2.2012, el INSS dicta resolución por la que desestima la existencia de IP y extingue la situación de IT derivada de EC, habiendo emitido Dictamen el ICAM en fecha 1.2.2012 por el cual se diagnostican las siguientes lesiones: lumbago de repetición, síndrome subacromial, trastorno adaptativo mixto sin limitación funcional actual (folios nº 19 y 26 de autos).

3º.- Formulada reclamación previa en fecha 23.2.2012, la misma fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 17.4.2012 (folios nº 9,32 y 33 de autos).

4º.- La base reguladora de la prestación, para el caso de estimación de la demanda, asciende a 598,46 euros y la fecha de efectos es el 21.2.2012 (hecho conforme; folio nº 20 de autos).

5º.- El actor padece las siguientes dolencias: trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo reactivo con buena respuesta al tratamiento, síndrome subacromial que no requiere IQ, lumbago de repetición, pequeñas hernias discales C4-C y C5-C6, leve radiculopatía izquierda con escasos signos de denervación activa, diabetes mellitus tipo 2 y HTA (folios nº 26, 42, 43, 45 y 46 de autos). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y con carácter subsidiario la incapacidad permanente grado de parcial derivada de enfermedad común se alza en suplicación la parte actora, articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión del hecho probado quinto de conformidad con la documental que consta en los folios 38,39,40,45,58 al 61, pero no formula redacción alternativa del mismo, infringiendo con ello el citado art.

Ya que el art 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: Objeto del recurso de suplicación

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con lo que dispone el art 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que prevee lo siguiente:También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

Y por otra parte en relación con la valoración de la prueba la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo ,Roj: STS 6312/2013.Nº de Recurso: 71/2013 .Fecha de Resolución: 09/12/2013....pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho «si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia» (SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 -).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 136 y art de la Ley General de la Seguridad Social .

La justificación del mismo lo basa en que no hay posibilidad de recuperación de la movilidad del hombro y los problemas de la columna no tienen posibilidades terapéuticas y disminución de las funciones anatómicas y funcionales no son de carácter leve.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-Por otra parte hay que tener en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

Y de este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

CUARTO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-Ya que en este caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal quinto consistentes en trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo reactivo con buena respuesta al tratamiento, síndrome subacromial que no requiere IQ, lumbago de repetición, pequeñas hernias discales C4-C y C5-C6, leve radiculopatía izquierda con escasos signos de denervación activa, diabetes mellitus tipo 2 y HTA.

Por lo que cabe concluir que las citadas lesiones no le impiden realizar las tareas de su profesión habitual de dependiente en establecimiento de bebidas como consta en el hecho probado primero.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente.

SEXTO.-Con carácter subsidiario como motivo de censura jurídica solicita la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820 ), 26-1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

SÉPTIMO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

OCTAVO.-Y calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7- 2-84).

NOVENO.-Por lo que es forzoso concluir que la parte actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de dependiente en establecimiento de bebidas, sin perjuicio como lo indica el Magistrado de instancia que si se agravan las citadas lesiones pueda formular nueva reclamación .

Siendo ajustado a derecho la resolución del INSS de 20 de febrero de 2012 en la que desestima la incapacidad permanente y extingue la incapacidad temporal

En consecuencia desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Horacio , contra la sentencia del juzgado social 1 de TERRASSA,autos 581/2012 de fecha 15 de noviembre de 2013 seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.