Sentencia Social Nº 6906/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4163/2007 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2007 - 0016074

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 22 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6906/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por I.N.S.S. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 16 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 541/2004 y siendo recurrido/a FREMAP, José , Flowserve, S.A. y TGSS T. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-6-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda interpuesta por FREMAP contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, José y la empresa FLOWSERVE, S.A.., se modifica la base reguladora fijada por el INSS en Resolución de fecha 10 de diciembre de 2003 en la cantidad de 2.052,60 euros mensuales y en consecuencia la indemnización que el trabajador José debe percibir asciende a 49.262,40 euros.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. El trabajador José , nacido el 9 de diciembre de 1964,con D.N.I. NUM000 , afiliado a la seguridad Social con el nº NUM001 , comenzó a prestar sus servicios el 1 de abril de 2000 para la empresa "FLOWSERVE, S.A." con la categoría profesional de mecánico. (doc nº 2 y 3 de la actora).

El trabajador estuvo percibiendo un plus variable salarial (plus de actividad) los meses siguientes:

ACTIVIDAD DIAS

Abril- 28

Mayo 58,67 euros 31

Junio 166,46 euros 30

Julio- 31

Agosto 1.438,11 euros (287.622 ptas) 31

Septiembre 1.411,77 euros (282.354 ptas) 30

Octubre 399,82 euros 31

Noviembre 106,48 euros 30

Diciembre 623.085 euros (124.617 ptas) 31

TOTAL 2885,62 euros 273

(confesión del actor)

SEGUNDO. El trabajador José fue dado de baja por accidente de trabajo con fecha 3 de enero de 2001, según el parte de accidente de trabajo por "caída cuando estaba trabajando encima de una escalera" y causó alta el 17 de agosto de 2001 con diagnóstico de "fractura de tibia". Que con fecha 3 de febrero de 2003, de nuevo causó baja medica por el primigenio accidente, de fecha 3 de enero de 2001, con el fin de proceder a la retirada de material de osteosíntesis. (doc 2 y 3 de la actora).

TERCERO. A resultas del expediente administrativo instruido, la Comisión de Evaluación de Incapacidades emitió dictamen en fecha 27 de noviembre de 2003. Mediante resolución de 10 de diciembre de 2003, el INSS declaró al trabajador afecto en grado de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, reconociendo el derecho a percibir 24 mensualidades, siendo la base reguladora 2.485,04 euros que suponen un importe íntegro de 59.640,96 euros. (expediente administrativo del INSS).

CUARTO. Interpuesta reclamación previa por la mutua demandante con fecha 6 de febrero de 2004 en la que solicitaba que se revisase el cálculo de la Base Reguladora tenida como referencia para la indemnización de la Incapacidad Permanente Parcial del trabajador, por no estar conformes con la base reguladora fijada en la misma, la misma fue desestimada por resolución de fecha 26 de mayo de 2004. ( expediente administrativo)

QUINTO. La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente parcial que tiene reconocida el actor asciende a 2.485,04 euros mensuales que suponen un importe íntegro de 59.640,96 euros.( expediente administrativo).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Fremap), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia, que modifica el importe de la base reguladora de la prestación a percibir por Don José en concepto de incapacidad permanente parcial, y con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , como primer motivo del recurso, interesa la adición de un nuevo ordinal en la exposición fáctica de la sentencia, indicando cuál fue el importe de la base reguladora de la incapacidad temporal del trabajador, con base en la documental obrante a los folios 27, 28 y 29 de las actuaciones, formulando un ulterior motivo de censura jurídica, por el cauce procesal del artículo 191 c) de la LPL , denunciando la infracción del artículo 120.2 de la LGSS y los artículos 9 y 134 del Decreto 1646/1972 .

Con carácter previo es necesario examinar la alegación efectuada por la Mutua demandante, FREMAP, respecto la inadmisibilidad del recurso formulado por el INSS , por falta de legitimación para recurrir, al no resultar perjudicado por la sentencia que impugna; conforme a los datos que obran en las actuaciones, la demanda rectora fue presentada por la Mutua en impugnación de la base reguladora fijada por el INSS en la resolución administrativa que declara la existencia de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, ascendiendo a 2.485,04 euros mensuales la fijada por el INSS y postulando la Mutua la de 2.052,60 euros, criterio éste que asume la sentencia impugnada, y al que se ha aquietado el trabajador a cuyo favor se reconoce la indemnización a tanto alzado de 49.262,40 euros, el cual no ha impugnado la sentencia de instancia.

Es presupuesto necesario para reconocer legitimación que la parte recurrente haya sufrido un gravamen o perjuicio derivado de la resolución que pretende, pues la verdadera causa del recurso es el interés del recurrente y este interés ha de ser personal, objetivo y directo, lo que solo concurre en quien ha sido perjudicado por la decisión judicial contra la que se formula el recurso. El Tribunal Supremo declara de forma unánime y reiterada que únicamente la parte a la cual la resolución de instancia le es desfavorable puede, como parte perjudicada, utilizar los medios de impugnación, ya que no tiene interés y legitimación para recurrir los que no han sufrido ningún gravamen con el pronunciamiento de la resolución recurrida; este criterio ha sido también seguido por la Sala en sentencias de 2 de octubre de 2.001, 22 de octubre de 2.003 y 6 de abril de 2.005 , y supone aceptar en este caso la legitimación del INSS, pues no en vano se dirigió la demanda a impugnar la resolución administrativa dictada por la propia Entidad Gestora, parte demandada en el procedimiento, y cuya fórmula de cálculo se declara errónea.

Así pues, entrando a conocer de la revisión fáctica planteada, a la vista de la documental invocada y dada la materia litigiosa, corresponde añadir un nuevo ordinal fáctico sexto, con el siguiente tenor:

"SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal fue de 81,7 euros diarios".

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, y con correcto amparo procesal en el apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el INSS la infracción del artículo 120.2 de la LGSS , artículos 9 y 134 del Decreto 1646/1972 y doctrina unificada de la Sala 4ª del TS contenida, entre otras, en sentencia de 9 de julio de 2004 .

La cuestión litigiosa se centra en determinar cómo debe computarse el "plus de actividad" percibido por el trabajador , al tratarse de un plus variable, sosteniendo el INSS que debe estarse a lo percibido por tal concepto en el momento del accidente, mientras que la Mutua sostiene que debe sumarse el total percibido de todos los meses trabajados , en el año anterior al accidente, y dividir por el número de días efectivamente trabajados, 273.

La cuestión ha sido abordada por la Sala IV, entre otras, en Sentencia n º 4953/2004 dictada en RCUD n º 226/2003, de 9 de julio , señalando que conforme al artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ,los trabajadores en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, de la que deriva la invalidez. En el artículo 13 del mismo Decreto se establece un doble criterio para calcular el subsidio por incapacidad temporal, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización, a saber, en el apartado 1º se fija la norma general, la de mensualización, que se aplica a todas las retribuciones del mes anterior a la baja computables para cotizar por la contingencia de que se trate, mientras que el apartado 4º acude a la fórmula especial de la anualización cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico.

La STS de 9 de julio de 2004 se remite expresamente al criterio contenido en la STS de 14.12.1999, en el sentido de considerar que los pluses o incentivos vinculados a la actividad , de cuantía variable, tienen la condición de periódicos, dado que el término periodicidad ha de entenderse referido al devengo y no a su cuantía, de ahí que deba interpretarse la regla del punto cuarto referida a los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico", de manera que sólo a ellos se les aplica la regla del promedio anual, no siendo aplicable al plus de actividad, que es de carácter periódico y mensual.

Aplicando esta doctrina al caso examinado, hemos de coincidir con el INSS en que debe computarse el importe o cuantía del mes inmediatamente anterior al accidente y la base reguladora de la prestación que por incapacidad permanente parcial debe establecerse atendiendo a la aplicada para la prestación de incapacidad temporal, por lo que corresponde la de 2.485,04 euros mensuales, ascendiendo el importe de la indemnización a tanto alzado a 59.640,96 euros, tal como se había fijado en la resolución administrativa, debiendo ser revocada la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de los de Tarragona el día 16 de octubre de 2006 en el procedimiento n º 541/2004, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por FREMAP, con libre absolución del INSS, TGSS, FLOWSERVE, S.A. y Don José .

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.