Sentencia Social Nº 691/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6250/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0006250/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019179, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006250 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP

Recurrido/s: Evaristo , BAHIA SALHER SL , TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000344

/2005

Sentencia número: 691/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6250/2006, formalizado por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación de FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia de fecha 24-4-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 344/2005, seguidos a instancia de Evaristo frente a BAHIA SALHER S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, Evaristo , con DNI N° NUM000 nacido el 11/2/1974 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y con la categoría profesional de Albañil, Encargado General, le ha sido concedida una prestación por lesiones permanentes no invalidantes por un importe de 2.434,10 euros según baremo, y por Resolución del INSS de fecha 14/12/2004.

El actor presta sus servicios para la empresa BAHIA SALER SL., y dicha empresa tiene concertadas las contingencias por accidente de trabajo y enfermedad profesional con la Mutua FREMAP.

SEGUNDO.- El 11/12/2003 el actor sufrió un accidente de trabajo, a consecuencia del mismo, presentó hematoma epidural izquierdo que precisó tratamiento quirúrgico y fractura de escápula izquierda. Parálisis facial izquierda. Lexión de plexobraquial izquierdo. Fractura C2. Las secuelas que le han quedado son:

Hipoacusia fundamentalmente izquierda con afectación de la franja conversaional, hipogeusia, (pérdida de sentido del olfato) cicatriz quirúrgica parietal izquierda y limitación de la movilidad del hombro izquierdo (el actor es diestro)._

La movilidad en el hombro izquierdo actualmente es :

Antepulsión de 135° (lo normal es hasta 180°), Retropulsión 30° (lo normal es de 50°) Abducción 80° (lo normal es de 180°) Rotaciones limitadas en los últimos 10°. La limitación de la patología del actor está por encima del 33% de su capacidad laboral global.

TERCERO.- El actor interesa una sentencia por la que se le reconozca el derecho a la prestación por incapacidad permanente parcial por contingencia de accidente de trabajo.

CUARTO.- La Base Reguladora que corresponde al actor es la de 47.530,30 euros.

QUINTO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimola demanda del actor, Evaristo y declaro que el mismo está afecto de una Invalidez Permanente Parcial, por contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado consistente en 24 mensualidades de su base reguladora que asciwende a 47.530,30 euros.

EN consecuencia, condeno_al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y a la TESORERIA NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y a la empresa BAHIA SALER SL., a estar y pasar por las anteriores declaraciones, siendo responsable directa del pago de la prestación, la MUTUA FREMAP."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada FREMAP tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31-05-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, encargado general, derivada de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora (47.530,30 Euros) con cargo a FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, recurre la Mutua condenada en Suplicación, con amparo en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la revisión de los hechos y denuncia la aplicación indebida del apartado 3º del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se formula el primer motivo con el objeto de revisar el ordinal primero del relato histórico de la sentencia en el sentido de sustituir la categoría profesional de albañil por la de encargado general citando en pro de tal modificación los documentos unidos a los folios 160 y ss., consistentes en los recibos de salarios, y 140 de autos, consistente en el parte de accidente, motivo que debe alcanzar éxito por ser un hecho esencial para la calificación del grado de incapacidad permanente, y los documentos invocados evidencian que la categoría profesional del actor es la de encargado general sin que pueda considerarse que es una cuestión nueva, pues lo que solicitó el actor en el expediente administrativo es la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, lo que evidencia que no se ha introducido en el recurso variación respecto de las alegaciones de oposición a la demandada formuladas por FREMAP en el acto de juicio, pues siendo inherente al estudio de la cuestión planteada -derecho a prestación de incapacidad permanente parcial- el determinar la profesión habitual del trabajador, su examen no conculca precepto alguno.

SEGUNDO.- Se insta en el correlativo motivo de recurso la supresión de la última conclusión recogida en el hecho probado segundo y en concreto del siguiente párrafo: "La limitación de la patología del actor está por encima del 33% de su capacidad laboral global."

Este hecho, es notorio que carece de emplazamiento en la relación fáctica porque es un concepto jurídico que constituye además el eje de la polémica planteada, siendo reiterada la doctrina de esta Sala -S. 28-06-04 [Rec. Nº 2069/2004 ]- relativa a que los médicos tienen que limitarse a describir objetivamente los defectos orgánicos funcionales que observan en el paciente, pero han de abstenerse de formular opinión acerca de la incapacidad que ello puede originar, en cuanto es misión exclusiva de los Tribunales el conjugar las circunstancias patológicas y profesionales del trabajador y además no cabe incluir en la redacción fáctica conceptos que puedan prejuzgar el fallo y hacer totalmente innecesario el razonamiento lógico-jurídico en que toda sentencia consiste a partir de unos datos objetivos sentados en la relación fáctica.

TERCERO.- En cuanto a la valoración de las secuelas del actor y su capacidad residual y funcional de trabajo, alega la Mutua recurrente que, la situación del actor, no es constitutiva de incapacidad permanente parcial porque no suponen una disminución superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual.

Conforme a lo dispuesto en el art. 137.3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma superior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto en su aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado, debe significarse que la categoría profesional del actor es encargado general en una empresa de construcción y consta acreditado que, desde un punto de vista funcional, la capacidad laboral está limitada moderadamente como consecuencia de las secuelas derivadas del accidente consistentes en: hipoacusia fundamentalmente izquierda con afectación de la franja conversacional, hipogeusia (pérdida del sentido del olfato), cicatriz quirúrgica parietal izquierda y limitación de la movilidad del hombro izquierdo en un trabajador diestro, antepulsión de 135º (lo normal es hasta 180º), retropulsión 30º (lo normal es de 50º), abducción 80º (lo normal es de 180º), rotaciones limitadas en unos 10º, y concretando la incidencia que estas secuelas tienen en el ejercicio de la profesión de encargado general de la construcción, si bien puede presentar ciertas limitaciones para alguna de las tareas de su profesión habitual, ello no llega al punto de constituir una merma manifiesta, transcendente y sensible en un porcentaje del 33% de su profesión habitual, dadas las funciones que para su profesión habitual se contemplan, sin que en ningún caso impliquen la realización de trabajos que supongan grandes esfuerzos físicos; sus funciones son esencialmente de dirección y control, tanto de operarios, como labores de supervisión general (llegada y recogida de materiales, coordinación de trabajos, y medios personales y materiales), pudiendo realizar la mayoría de las actividades con el miembro superior derecho y auxiliarse del izquierdo, pues sus funciones no requieren especiales exigencias de esfuerzo y movilidad, el actor conserva las restantes articulaciones de codo, muñeca y dedos, de modo que conserva funcionalidad residual suficiente para auxiliar al M.S.D. y efectuar las actividades de su profesión habitual de encargado general cuyas tareas puede seguir realizando con eficacia aceptable y en todo caso, no supone una disminución de rendimiento superior al 33% que es el límite mínimo y necesario para calificar la incapacidad permanente en el grado postulado en la demanda.

Por ello, procede estimar el recurso interpuesto por la Abogada en nombre y representación de FREMAP, revocar la sentencia recurrida y, con desestimación de la demanda, absolver a las demandadas.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral , se decreta la devolución a la recurrente de la consignación y del depósito constituido para recurrir una ver firme la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA DEL PILAR MANZANO BAYAN, en nombre y representación de FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid, de fecha 24-04-2006 en autos nº DEMANDA 344/2005 seguidos a instancia de Evaristo contra BAHIA SALHER S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y, con desestimación de la demanda, absolvemos a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda. Se decreta la devolución a FREMAP de la consignación y del depósito constituido para recurrir, una vez firme la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6250/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.