Sentencia Social Nº 691/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1990/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001990/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021375, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1990/2007

Materia: FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD

Recurrente/s: AGESINOX SL

Recurrido/s: Bartolomé , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 674/2005

C.A.

Sentencia número: 691/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a diecinueve de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1990/2007, formalizado por la Procuradora de los Tribunales Dª Virginia Lobo Ruiz, en nombre y representación de AGESINOX SL, contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID, en sus autos número 674/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente a Bartolomé , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada, en reclamación por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- EL trabajador D Bartolomé venía prestando sus servicios en la empresa demandada Agesinox SL desde el 24j01.¡2003 como oficial de tercera.

SEGUNDO.-El 5/03/2003 el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando utilizaba la máquina plegadora. El Sr. Bartolomé procedió a introducir en la máquina una chapa de dimensiones grandes para plegarla y al deslizarse la chapa hacia la parte posterior de la máquina introdujo la mano para alcanzarla, siendo atrapada por el punzón; al levantar el pedal la maquina se paró. Produciéndose fractura abierta de cinco huesos de la mano izquierda y fractura psiforme de la mano derecha.

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la SeguridadSocial- se recibió escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de seguridad a la empresa demandante; proponiéndose se declarara a la empresa responsable del abono del recargo del 5% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del mismo.

Remitiéndose en cuanto a las circunstancias del accidente de trabajo al acta de infracción que se adjunta de fecha 14/10/2004 y que está recurrida.

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de 25/04/2005 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Declarando, en consecuencia que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo serán incrementadas con un 50% con cargo a la empresa demandante y respecto de las que se puedan reconocer en el futuro.

QUINTO.- El Sr. Bartolomé tiene reconocida una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de 1/04/2004, al haberse objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual " AT (5/03/03) por atropamiento de manos con una plegadora: fractura de 1°, 2°, 3°, 4° y 5° Metacarpianos de mano izquierda. Fractura de Polo Proximal de Escafoides de mano derecha, con evolución a Pseudoartrosis".

Siendo responsable la mutua Ibermutuamur.

SEXTO.- La empresa demandante tenía concertada la prevención de riesgos laborales con Ibermutuamur que realizó una evaluación de riesgos laborales en el año 2002 en la que se constata como riesgo de la plegadora " posible manejo inadecuado de la plegadora de chapas" y como medida preventiva " disponer de empujadores con mango y dimensiones apropiadas para empujar chapas pequeñas hasta la zona de corte".

SEPTIMO.- Lamáquina plegadora de chapas tiene declaración de conformidad de la Comunidad Europea emitida por la empresa fabricante.

OCTAVO.- La empresa demandante puso a disposición de los trabajadores útiles adecuados para sujetar las chapas aunque no son utilizados por los operarios.

NOVENO.- Ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de Arganda se siguen actuaciones penales (Diligencias Penales 1973/2003 ) por el accidente de trabajo referido.

DECIMO.- Se agotó la vía previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó en parte la demanda formulada por AGESINOX SL.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Bartolomé ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de abril de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda presentada por la empresa, confirmando parcialmente la resolución del INSS impugnada y declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con el accidente del trabajador demandado, fijando el importe del recargo en el 30%.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte demandante, en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, solicita la adición al hecho probado octavo de que el trabajador demandando tenía suficiente información, preparación y experiencia en el manejo de la maquinaria que estaba utilizando cuando se produjo el accidente, para lo cual cita el documento obrante al folio 340, ratificado en el acto de juicio.

El motivo no puede ser admitido porque la documental propuesta no es idónea a tal fin dado que corresponde a una testifical de quién ratificó el documento en el acto de juicio y como tal y a tenor del art. 191 b) LPL , no sirve para revisar los hechos probados, cuando, además la juez de instancia, no obstante tal declaración, ha llegado a conclusión contraria según recoge en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, negando que el trabajador tuviese información, y formación específica sobre la máquina que iba a utilizar y con la que se produjo el accidente de trabajo.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción del art. 123 LGSS por las razones que expone a lo largo del motivo y que seguidamente analizaremos.

La parte recurrente denuncia que la sentencia de instancia no invoca la norma de seguridad que ha motivado por su infracción la imposición del recargo, indicando que la cita genérica de los arts. 18 y 19 LPRL no es suficiente para imponer aquél. Esta alegación es rechazable porque la juez de instancia confirma la falta de medidas de seguridad en cuanto que, previsto un riesgo y la forma de eliminarlo, la empresa no adoptó las medidas que le fueron indicadas, lo que sucedió respecto del uso de empujadores con mango. Por tanto, si como principio que rige la acción preventiva está, entre otros, el de evitar los riesgos o evaluar los que no se puedan evitar, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, dando las debidas instrucciones a los trabajadores (artículo 15.1 de la LPRL ), siendo obligación del empresario la de planificar la acción preventiva a partir de una inicial evaluación de los riesgos que se realizará con carácter general, y específica y, si es necesario, realizando controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores para detectar situaciones potencialmente peligrosas (artículo 16.1 de la LPRL ), resulta que en este caso se ha infringido el art. 16.2 b) en relación con el 17.1 y 2 LPRL al no adoptar el empresario las medidas de seguridad que le fueron indicadas para evitar el riesgo, que es lo que refiere la juez. Además, junto a esta infracción también ha apreciado la infracción de los arts. 18 y 19 LPRL , en cuanto que al trabajador accidentado no se le dio información y formación necesaria en el manejo de la máquina.

Igualmente, indica el recurso que la empresa disponía de los empujadores como medida de seguridad útil en el trabajo. Pues bien, tampoco es admisible esta afirmación que carece de apoyo fáctico alguno. Precisamente, el recurrente reconoce la medida de seguridad que para la sentencia de instancia justifica la imposición del recargo pero entiende que la juez ha admitido que dicho medios de protección estaba puesto a disposición del trabajador lo que no solo no consta -a tal fin no sirve lo que se indique en otra resolución judicial, en tanto en cuanto aquel dato no figure en la que es objeto de este recurso- sino que la juez de instancia ha negado que tal medida de seguridad hubiera sido adoptada por el empresario, según se ha dicho anteriormente. A ello no se opone el hecho de que se diga en la sentencia que la empresa puso a disposición de los trabajadores útiles adecuados para sujetar las chapas y éstos no fuesen utilizados por los operativos (hecho probado octavo), dado que la medida de seguridad que motiva la imposición del recargo es la falta de los empujadores con mango y no otros medios para sujetar las chapas, sin que la falta de uso de que disponen los trabajadores por parte de éstos, enerve la obligación por la empresa de adoptar una medida de seguridad que le fue indicada por la Mutua que evaluó los riesgos concretos en el manejo de la máquina plegadora, ante un posible manejo inadecuado del trabajador.

También se refiere el recurso a la falta de relación de causalidad entre la omisión de una medida de seguridad y el siniestro, así como a la conducta del trabajador accidentado para justificar la indebida imposición del recargo, estimando, en definitiva, que la sentencia de instancia adolece de fundamentación suficiente sobre la existencia de culpabilidad de la empresa en la producción del siniestro. Estas afirmaciones tampoco pueden ser admitidas.

La exoneración de la empresa en el recargo solo es posible si no se han incumplido las medidas de seguridad e higiene en el trabajo o si ese incumplimiento no ha contribuido a la producción del accidente. La sentencia de instancia fija claramente la relación de causalidad entre la ausencia de empujadores con mango y el accidente que sufrió el trabajador, de forma que de haber adoptado el empresario esa medida de protección el trabajador no habría actuado en la forma en que lo hizo; cuestión distinta y con otro efecto sobre el recargo será la de valorar la conducta del trabajador. Esto es, el empresario no evitó un riesgo que estaba previsto y ello implica una infracción de una norma de seguridad que de haberse cumplido hubiera impedido el accidente. En este caso, no se está reclamando una responsabilidad por culpa, propia de una responsabilidad contractual, sino el recargo por falta de medidas de seguridad en donde la ausencia de éstas han provocado un accidente que no se hubiera producido de existir aquellas.

Por lo que se refiere a la conducta del trabajador, debemos significar que ésta solo podrá exonerar del recargo cuando con ella se rompa el nexo entre la infracción en que ha podido incurrir el empresario y el daño ocasionado. Si tal ruptura no se produce, la conducta imprudente del trabajador se modulará en el porcentaje que le haya impuesto a la empresa como recargo. Así lo expresaba la jurisprudencia al señalar, en relación con el artículo 123 de la LGSS , que "El precepto establece, para la procedencia del recargo, la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido y es cierto que esta conexión puede romperse según la doctrina de esta sala cuando la infracción es imputable al propio interesado" (STS 6 de mayo de 1998 ), y que "el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador" (STS 08 octubre 2001 ). La imprudencia del trabajador que libera al empresario no es toda conducta negligente, como dice la parte recurrente, sino aquella de tal naturaleza que sin ella el daño no se hubiese producido, esto es la imprudencia temeraria del trabajador.

La imprudencia no temeraria como la profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, a la vista de la doctrina jurisprudencial antes indicada, tampoco exoneraría al empresario de su responsabilidad por falta de medidas de seguridad. Este tipo de imprudencia, además, no es posible apreciarla en este caso porque no hay dato alguno que permita estimar que el trabajador accidentado, con menos de dos meses de antigüedad en la empresa, tuviese la pericia necesaria en el manejo de la máquina que pudiera dar a entender que era conocedor del riesgo específico, cuando no recibió la formación necesaria al respecto.

La imprudencia leve en este caso no es más que producto de una acción que la juez de instancia califica de instintiva y tan solo permite rebajar el porcentaje del recargo en la forma que lo ha aplicado la sentencia recurrida, sin oposición por parte del trabajador demandado, que no ha recurrido la sentencia. Pues bien, tampoco ésta sirve para exonerar de responsabilidad en el recargo al empresario porque, como indica el art. 15.4 LPRL , "la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador", lo que en este caso el empresario no ha tomado en consideración cuando ni tan siquiera adoptó las medidas que le fueron indicadas para evitar el riesgo específico.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva las consecuencias de los arts. 202 y 233 de la LPL relativas a la pérdida de la consignación efectuada, una vez sea firme esta resolución, en los términos previstos en el primero de dichos preceptos, así como a la imposición de las costas, conforme al segundo de los mismos, a dicha parte, que deberá abonar al Letrado impugnante, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AGESINOX, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, de fecha dos de enero de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente a Bartolomé , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Dése el destino legal a la consignación y depósitos constituidos una vez sea firme esta resolución. Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante el recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1990-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.