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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 691/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 114/2021 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 691/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100794
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1036
Núm. Roj: STSJ AS 1036:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000090 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En OVIEDO, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000114/2021, formalizado por el LETRADO D. SERGIO SOLANAS TORRALBA en nombre y representación de BAYER HISPANIA S.L., contra la sentencia número 327/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000090/2020, seguidos a instancia de D. Aurelio frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BAYER HISPANIA S.L., siendo Magistrado- Ponente
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
La relación era de carácter indefinido a tiempo completo, sujetándose al convenio colectivo general de la industria química, habiendo devengado en 2019 un salario bruto de 62.157,27 euros, de los que 19.787,26 euros corresponden a retribución de incentivos varios y 1.112,91 a bolsa de beneficios, contando además con un Ford Mondeo puesto a su disposición por la empresa, estimándose dicha retribución en especie conforme criterios de imputación fiscal en 599,17 euros mes.
El precio de adquisición de un vehículo nuevo de dicha marca y modelo, versión híbrida va desde los 35.950 euros a los 43.675 euros.
-a. empleados ExQFB: 1.700 euros
-b. empleados BHI, BCS, BMS: 1.000 euros
-c. nuevos empleados BHI, BCS, BMS: 1.000 euros.
Se contemplaba que estos importes se abonarán mediante un pago único anual en Septiembre de cada año, bajo el concepto de bolsa de beneficios considerándose incluido en la nota B del apartado 1.2 del artículo 33 del CGIQ, referido a 'otros beneficios sociales no retributivos'. Dichos importes se revalorizarán con la misma periodicidad y valor que los conceptos salariales, no formando parte del salario pensionable.
En concreto las condiciones que se vieron afectadas por la medida pactada fueron las siguientes:
*seguros de vida y accidentes
*tablas salariales de sueldos mínimos por GP
*número de pagas extras
*incrementos por antigüedad
*premios por aniversarios
*premios por nacimiento de hijos
*premios por matrimonio
*lote de Navidad
*apartamentos BMS/BHI
*préstamos de vivienda y ayuda social
*becas de estudios, guarderías y premios por aprovechamiento de estudios
*ayudas por hijos y cónyuges discapacitados permanente y temporal
*jornada laboral.
Se pretendía por un lado una simplificación de condiciones contractuales y beneficios sociales, y por otro una armonización de las mismas dada la diversidad de situaciones existentes con orígenes diferentes incluso dentro de una misma empresa, buscándose una mayor operatividad y efectividad del funcionamiento de la empresa.
En lo restante (folios 639 y ss útiles) se da por reproducido el pacto de empresa suscrito con la RPLT.
Con fecha 30/12/2019 le comunicó la empleadora al trabajador, y también se trasladó la carta de despido a la representación legal de los trabajadores en la empresa, que:
'Muy Sr. nuestro,
Como continuación de nuestra anterior comunicación entregada en fecha 17 de diciembre de 2019, y tras el análisis y valoración de sus alegaciones y correos anexos enviados por Usted en fecha 18 de diciembre de 2019, la presente es para comunicarle la resolución del expediente sancionador, entendiendo la Empresa que los hechos que han dado lugar al citado expediente constituyen incumplimientos laborales de carácter muy grave, por lo que nos vemos obligados a proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, 30 de diciembre de 2019.
A continuación, detallamos los hechos que han motivado la resolución del presente expediente contradictorio:
Usted viene prestando sus servicios para la Compañía desde el 12/03/2018, ocupando actualmente el puesto de Delegado de Ventas de la División Consumer Health ('CH') de la zona Asturias/Cantabria.
Como perfectamente conoce la División de CH cuenta con 45 territorios, 1 Jefe Nacional de Ventas, 5 Área Managers y 45 Delegados de Ventas, y tiene como objetivo principal la promoción comercial y venta de nuestros productos a 9.060 farmacias.
En su calidad de Delegado de Ventas, su actividad y prestación de servicios implica un alto grado de autonomía en la gestión de su trabajo. Por tanto, para la realización de sus tareas goza Usted de una plena y total confianza de su mando directo, el Área Manager.
Dicho lo anterior, dentro de sus cometidos y responsabilidades principales como Delegado de Ventas se encuentran los siguientes:
-La realización de visitas a las farmacias segmentadas en cuatro categorías principales (oro, platinum, plata y bronce), efectuando así la promoción comercial correspondiente a los productos de CH, en base a una frecuencia de visitas mínima de 6 visitas al día.
-Planificar con antelación las visitas que va a realizar, para poder cumplir los objetivos anteriores.
-Reportar el informe ISPOS de sus visitas (informe que incluye información comercial de la misma).
La planificación y reporte de visitas se realiza a través de la herramienta informática BayFlash, siendo que el reporte de cada nueva visita se realiza en dicha herramienta mediante el apartado ISPOS.
Como parte de su sistema de retribución variable, Usted debe completar los reportes ISPOS correctamente, así como realizar un mínimo de visitas diarias a diferentes farmacias. La consecución de estos dos puntos supone un 25% de su incentivo variable anual.
Como bien sabe, el reporte de las visitas mediante ISPOS se realiza durante el transcurso de cada nueva visita de forma sencilla mediante su dispositivo Lenovo (Tablet). El reporte consiste en contestar una serie de preguntas establecidas con respuestas de SI/NO y realizar entre 1-10 fotografías que se deben adjuntar en algunas de dichas preguntas, teniendo el proceso menos de 2 minutos de duración.
Las fotografías que realiza en cada nueva visita, las adjunta como prueba de la correcta respuesta que ha indicado, asegurándose así la Compañía de la correcta colocación y promoción de sus productos, siendo dicha información necesaria para que la empresa pueda tomar las decisiones de promoción y estrategia comercial adecuadas.
A modo de ejemplo algunas de las preguntas que necesitan adjuntar fotografía, son:
-¿Esta visible en el lineal, la gama Bepanthol con 3 facings mínimo? Hay que adjuntar la foto de la situación de dichos productos en la farmacia, en el momento de la visita.
-¿Esta Iberogast visible en el lineal (2 facings mínimo) con/sin el expositor de lineal? Hay que adjuntar la foto de la situación de dichos productos en la farmacia, en el momento de la visita.
El reporte de la visita lo finaliza durante o al finalizar la visita, quedando éste guardado registrado en el sistema con el lugar, día y hora.
Dicho reporte es importante para la empresa y para evaluar la estrategia de ventas, dado que la empresa inició en el 2018 una nueva estrategia comercial, enfocada al sell out y a las actividades en farmacias que generan sell out, como la presencia del producto visible en el lineal y en algún caso fuera del lineal en base a acuerdos comerciales.
Así, para poder seguir la evolución de dichas nuevas medidas de promoción, la empresa necesita conocer con exactitud si las farmacias cumplían con dicho acuerdo, y es por ello que se introdujo el reporte ISPOS en el último trimestre del 2018.
Así la correcta cumplimentación de dichos informes ISPOS, adjuntando la foto precisa en el momento de la visita es primordial para que la empresa pueda valorar la idoneidad de la estrategia decidida y en base a ello tomar las decisiones adecuadas en cada caso.
Es por ello que, su trabajo como Delegado de Ventas junto con el resto de los Delegados de CH, es clave para la correcta evolución de la División, siendo Usted responsable de transmitir y reportar dicha información a la Dirección de la División de CH.
En los últimos meses se han producido una serie de hechos relacionados con su actividad y reporte de visitas en ISPOS, que han motivado indicios sobre posibles irregularidades cometidas por Usted en el ejercicio de sus funciones como Delegado de Ventas. En concreto, el equipo de Trade Marketing en un control rutinario y aleatorio mediante la aplicación Photochecker que se realiza sobre las fotos cargadas en informes ISPOS de la red de ventas de CH, obtuvo indicios de que Usted estaba reportando en ISPOS informes irregulares donde adjunta fotografías que no se corresponden con el día de la visita supuestamente realizada.
Ante tales indicios, la Compañía inició una investigación en relación con su actividad profesional, en la que Usted reconoció haber efectuado prácticas como las investigadas. A la vista de sus manifestaciones, el alcance y la complejidad del tema se decidió por la empresa encargar una investigación externa a unos técnicos independientes.
El resultado final de la investigación se produce en fecha 18 de noviembre de 2019, momento en que el técnico independiente presenta su informe de conclusiones. El pasado día 25 de noviembre de 2019 el comité con competencias disciplinarias de la Compañía ha tenido pleno y cabal conocimiento de que Usted ha cometido diversas irregularidades que, por su extrema gravedad, motivan la incoación del presente expediente contradictorio. Dichas irregularidades muy graves han sido también detectadas en otro Delegado de Ventas de la red de ventas.
Tales irregularidades cometidas por Usted consisten en lo siguiente:
i Ha declarado informes ISPOS irregulares ya que en el informe de la visita adjunta fotografías que no se corresponden con la visita supuestamente realizada y reportada.
ii. Esas fotografías Usted las adjunta de otra visita realizada a la farmacia en fecha anterior o de una visita a otra farmacia.
iii. Además en el 26% de los informes ha utilizado esta práctica para todas las fotos del informe, no correspondiendo ninguna foto con la realidad de la visita supuestamente realizada.
iv. Ha utilizado un procedimiento de ocultación, reportando fotografías que cumplían formalmente con el contenido de la pregunta o manipulándolas.
A continuación, pasamos a detallar y desarrollar los incumplimientos realizados por Usted y que la Compañía ha constatado, así como las consecuencias de los mismos:
I. HA DECLARADO INFORMES ISPOS IRREGULARES.
1.1 Operativa irregular en el reporte de Informes ISPOS.
Como se ha indicado, la información que Usted reporta a través del ISPOS en el programa informático BayFlash, es la que reciben sus superiores jerárquicos para analizar la evolución de la actividad de los diferentes territorios y tomar decisiones comerciales en base ello.
Así, la Compañía ha tenido conocimiento que gran parte de los informes ISPOS que Usted ha declarado son irregulares, habiendo utilizado sistemáticamente fotografías anteriores al del día de la visita y que habían sido utilizadas por Usted con anterioridad para el reporte de otras visitas.
En la siguiente tabla se resumen las irregularidades cometidas por Usted sistemáticamente en informes ISPOS:
INFORMES ISPOS: Aurelio
Resumen irregularidades en informes ISPOS 1 de Abril - 30 de Septiembre 2019
Total informes ISPOS 508
Total Informes ISPOS Irregulares 195 38,4%
De lo anterior se desprende como Usted en más de la mitad de los informes ISPOS que reporta (38,4% del total de informes reportados por Usted entre 1 Abril y 30 Septiembre 2019), existen fotos adjuntadas por Usted que han sido utilizadas en otros informes, ya que corresponden a otras farmacias, o han sido utilizadas por Usted en informes de fechas anteriores para la misma farmacia.
Además, Usted ha declarado un 26% (132 informes) de sus informes ISPOS íntegramente irregulares, al no corresponderse ninguna fotografía de cada uno 7 1.2 Detalle de fotografías utilizadas irregularmente.
de esos informes con la visita supuestamente realizada. Todas las fotografías adjuntadas en dichos ISPOS habían sido utilizadas por Usted con anterioridad en otros informes ISPOS.
A modo de ejemplo, en la siguiente imagen se indican las diferentes fotografías adjuntadas por Usted en 4 informes ISPOS de la farmacia DIRECCION000, C.B de GIJON, pudiéndose observar que ha adjuntado la misma fotografía en la pregunta 3 de los informes ISPOS de los días 05/04, 17/04 y 25/04, la misma foto en la pregunta 5 de los informes ISPOS de los días 05/04, 17/04 y 25/04, la misma foto en la pregunta 6 de los informes ISPOS 05/04, 17/04 , 25/04 y 31/05, la misma foto en la pregunta 8 de los informes ISPOS 05/04, 17/04 y 25/04 y la misma foto en la pregunta 9 de los informes ISPOS 05/04, 17/04 y 25/04.
Igualmente se puede observar que el informe ISPOS del día 17/04 y 25/04, todas las fotos que ha adjuntado, han sido utilizadas por Usted con anterioridad en otro informe ISPOS. (Siguen fotos)
Se adjunta el Anexo I que es el listado con el detalle de todos los informes ISPOS irregulares declarados por Usted con el nombre de la farmacia, fecha del informe, número de fotos que exigía adjuntar el informe ISPOS y número de fotos duplicadas (marcándose en naranja los informes íntegramente irregulares).
Usted por tanto ha incumplido con la normativa interna, contraviniendo la política comercial implantada por la Compañía y perjudicando gravemente los intereses de ésta.
1.2 Detalle de fotografías utilizadas irregularmente.
Tal y como se acaba de indicar, Usted ha venido registrando en los reportes de visitas diarias ISPOS fotografías que no se corresponden con el día de la visita reportada, por ser fotografías utilizadas con anterioridad en otros reportes ISPOS. Por tanto Usted ha venido duplicando sistemáticamente fotografías para la misma y diferentes farmacias.
Así se ha constatado:
a. Fotografías repetidas reportadas para la misma farmacia en diferentes fechas:
El 30% de las fotos adjuntadas por usted en todos los informes ISPOS son fotografías duplicadas (utilizadas por Usted con anterioridad en otro informe
ISPOS para la misma farmacia).
b. Fotografías duplicadas reportadas para diferentes farmacias:
El 1,5% de las fotos adjuntadas por Usted en los reportes ISPOS las ha utilizado en informes anteriores para informes ISPOS de otras farmacias.
En la siguiente tabla se resumen las irregularidades detectadas por la Compañía en su declaración de fotografías:
FOTOS ISPOS: Aurelio
Resumen irregularidades en FOTOS adjuntadas 1 Abril - 30 de Septiembre 2019
Total FOTOS ADJUNTADAS en informes ISPOS 2018
Total FOTOS duplicadas utilizadas en la misma farmacia en diferentes días 606 30,0%
Total FOTOS duplicadas utilizadas en diferentes farmacias 30 1,5%
A modo de ejemplo en la siguiente imagen se indica, la utilización por su parte de la misma foto para diferentes informes ISPOS de la Farmacia DIRECCION000 de GIJON correspondientes a los días 05/04, 17/04, 25/04 y 31/05. (Siguen fotos)
Del mismo modo en la siguiente imagen se indica a modo de ejemplo, la utilización por su parte de la misma foto en diferentes farmacias, utilizando la foto de una farmacia para el informe ISPOS de otra farmacia.
Así en dicho ejemplo se utiliza la misma foto para el informe ISPOS de la farmacia Julia de GIJON del día 16/05, así como para el informe ISPOS de la farmacia Lina de SANTOÑA del día 30/05. (Sigue foto)
En este sentido ha utilizado igualmente fotos del año 2018, para reportar visitas a la misma farmacia varios meses después, lo que supone otra evidencia de su claro proceder sistemático y planificado.
De los hechos constatados en este punto I se desprenden unas irregularidades muy graves realizadas por Usted con una clara intencionalidad de declarar datos falsos relativos a su actividad, puesto que para cada una de las visitas y fotografías indicadas en este apartado Usted los ha tenido que seleccionar individualmente en el programa y confirmar posteriormente para que los datos queden definitivamente registrados en el sistema.
II. PROCEDIMIENTO DE OCULTACION.
Se ha podido verificar que a fin de poder realizar lo expuesto en los apartados anteriores, siguió Usted una operativa irregular a fin de que no fuera detectado su ilícito proceder.
La Compañía cuenta con un mecanismo de control informático para verificar que la red de ventas de CH adjunta las fotos a los informes ISPOS correctamente. Así, este mecanismo denominado Photochecker, opera mediante el análisis cruzado de datos aleatorios corroborando si una pregunta de un informe ISPOS coincide con la respuesta y fotografía registrados por el delegado de ventas en el mismo ISPOS.
A modo de ejemplo, el programa analiza aleatoriamente la pregunta de un informe ISPOS de un delegado de ventas de CH:
'¿Esta visible en el lineal, la gama Bepanthol con 3 facings mínimo?'
El programan compara esta pregunta con la foto que ha adjuntado el Delegado en su informe y si cumple con los requisitos que aparecen en la pregunta no genera ninguna alerta. El programa por tanto controla que la fotografía esté en consonancia con el contenido de la pregunta, pero no controla su posible duplicación.
Como se ha indicado al inicio de la presente comunicación, a través de Photochecker se detectaron los primeros indicios de irregularidades en ISPOS.
Al ser Usted conocedor del mecanismo de control de la empresa Photocheck, Usted ha utilizado fotografías duplicadas que cumplían formalmente con el contenido de la pregunta, para ocultar su proceder y pasar el sistema de control de la Compañía no generando así avisos el sistema.
Evidencia de lo anterior es que en el periodo objeto de investigación únicamente ha recibido un aviso sobre fotografía mal registrada en ISPOS, en contraposición de los 11 avisos que recibió en los primeros meses de implementación del programa en 2018.
Por otro lado, como parte del procedimiento de ocultación, la Compañía ha detectado como Usted ha manipulado multitud de fotografías, para poder utilizar la misma foto en diferentes informes ISPOS sin levantar sospechas. Dicha manipulación consiste fundamentalmente en recortar una fotografía o hacer zoom para que parezca otra fotografía completamente diferente.
III. CONCLUSIONES Y CONSECUENCIAS DE SU OPERATIVA.
En conclusión, su actuación irregular y continuada en el tiempo consiste en lo siguiente:
(i) Ha declarado informes ISPOS irregulares ya que en el informe de la visita adjunta fotografías que no se corresponden con la visita supuestamente realizada y reportada.
Para ello ha adjuntado de forma masiva y sistemática fotografías de otras visitas realizadas a la farmacia en fecha anterior o de una visita a otra farmacia.
(ii) Ha utilizado un procedimiento irregular y planificado reportando fotografías que cumplían formalmente con el contenido de cada pregunta contestada en el informe ISPOS correspondiente, manipulando también parte de estas fotografías reportadas de forma duplicada darles la apariencia de nuevas fotografías.
Dicho proceder irregular ha comportado, entre otras cuestiones, las siguientes consecuencias:
-Ha reportado información comercial falsa a la Compañía que toma en consideración dicha información para preparar su estrategia comercial, pudiendo tomar decisiones erróneas en base a dicha información.
-La Compañía no puede verificar si las farmacias están cumpliendo con los acuerdos alcanzados con la misma.
-Ha obtenido el 25% de su incentivo variable anual, al haber completado todos los informes ISPOS 'correctamente', cuando el 38,4% de dichos informes son irregulares.
-Quebranto de la política de compliance vigente en la Compañía.
En sus alegaciones remitidas a la empresa en fecha 18 de diciembre de 2019 por correo electrónico, Usted admite los hechos que se le imputan asumiendo los incumplimientos realizados por su parte. Igualmente, las incidencias del sistema a las que hace alusión, no desvirtúan en modo alguno los hechos de la carta de apertura de expediente, no justificando las mismas el reporte por su parte voluntario y sistemático de informes irregulares y fotografías duplicadas.
Todo ello no hace sino reafirmar todos y cada uno de los hechos imputados en nuestro escrito de comunicación de inicio de expediente disciplinario, pues no da explicación ni justificación a ninguno de ellos, habiendo Usted admitido los hechos que se le imputan.
Por todo ello, nos vemos en la obligación de reafirmarnos en el contenido de la carta de inicio de expediente, toda vez que el mismo no ha resultado desvirtuado.
Es por todo ello que entendemos que los citados hechos son constitutivos de faltas laborales muy graves según lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores consistente en la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las funciones encomendadas así como en el Artículo 65 apartado 4 del vigente Convenio General de la Industria Química al prever, al catalogarse como tal el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como una violación de la política de compliance de la compañía, por lo que nos vemos en la obligación de comunicarle su despido disciplinario con efectos del día de la fecha 30 de diciembre de 2019.
De la presente comunicación se dará traslado a la representación legal de los Trabajadores.'
A la comunicación se adjuntaba el detalle de ISPOS irregulares imputados al mismo en el periodo referido.
En dicha reunión el actor ya reconoció irregularidades en los ISPOS por problemas informáticos.
En fechas 5 de abril, 14 y 28 de junio, 11 de julio y 20 de septiembre de 2018, el accionante comunicó a la empresa vía email incidencias y fallos de los equipos informáticos que utilizaba para confeccionar los ISPOS, lo mismo hizo en 2019 los días 29 de enero, 5 y 12 de junio.
Con fecha 16 de diciembre de 2019 se emite carta corporativa al actor firmada por el consejero delegado Jesús María, deseándole felices fiestas para él y los suyos así como un feliz 2020, resaltando los logros de la compañía en el año 2019 y avanzando los próximos retos para el año 2020, dándole las gracias de modo genérico por su contribución y compromiso (al principio de la carta), su esfuerzo y compromiso (al final de la misma). Folio 527º.
Por los mismos hechos que el actor fue también despedida doña Susana, delegada de ventas de la zona de A Coruña/Pontevedra con los mismos efectos del 30/12/2019, trabajadora que tiene juicio por despido pendiente de celebración frente a la compañía.
Otros delegados de ventas también fueron investigados y con fecha del 18/12/2019 se les aperturó expediente contradictorio, si bien por falta grave del artículo 64.5 del convenio general de la industria química:
Al actor y a doña Susana la falta comunicada fue desde el principio en el pliego de cargos la de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en las funciones encomendadas.
La empresa sancionó finalmente el 22/01/2020 a don Ambrosio, miembro del comité de empresa y al que imputaba haber adjuntado 33 fotos incorrectas en informes ISPOS de un total de 2028, con una amonestación por escrito.
Sancionó en diciembre de 2019 por la citada falta grave del artículo 64.5 del convenio general de la industria química a don Artemio, con cinco días de suspensión de empleo y sueldo por 21 fotos erróneas que no se correspondían con la visita, de un total de 1863. Con idéntica sanción por falta grave a doña María Dolores (48 fotos erróneas de un total de 2377). Lo mismo que a doña Eva María (8 fotos erróneas de 2081 en total). También se aplicó la misma sanción por la falta grave referida, cinco días de suspensión de empleo y sueldo, a don Bienvenido, al que la empresa imputaba haber adjuntado 9 fotos que no se correspondían con visitas de un total de 2100, a don Bruno (18 fotos incorrectas de 2227), a don Casiano, por adjuntar 2 fotos incorrectas de 1317 fotos en total, a don Cecilio (87 fotos erróneas adjuntadas en informes ISPOS de un total de 3140), a don Cirilo, al que se imputaba haber adjuntado 137 fotos incorrectas no correspondientes con visitas de un total de 2262, a doña Beatriz, por 13 fotografías incorrectas de un total de 1792.
El periodo al que referían las irregularidades participadas a todos estos empleados sancionados por falta grave era el que abarcaba del 1 de marzo al 30 de septiembre de 2019, en el caso de los dos trabajadores despedidos lo era del 1 abril al 30 de septiembre de 2019.
'Que estimando en parte la demanda formulada en materia de despido y cantidad por Don Aurelio, contra la empresa BAYER HISPANIA S.L., CIF nº B.-08.193.013, el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE, que no nulo, el despido de la parte actora de efectos 30/12/2019, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello, así como a optar de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, bien por indemnizar al demandante en la suma de
Que asimismo debo condenar y CONDENO a la empresa demandada BAYER HISPANIA, S.L., a abonar al actor la suma bruta de
Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas y con desestimación de la demanda rectora en lo restante.
En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La empresa recurre en suplicación la decisión judicial, que por el contrario es defendida por el actor en el escrito de impugnación del recurso.
Es la consecuencia de excluir la cantidad de 1.112,91 €, correspondiente a bolsa de beneficios, que la empresa considera de naturaleza extrasalarial.
Cita como aval probatorio el Acuerdo de armonización de beneficios sociales, en especial el pacto 2.9 (folios 39 a 42, más en concreto folio 41 del legajo de documentos).
El salario regulador del despido es un dato jurídico, pues la fijación de su importe está condicionada por la aplicación de las normas y la jurisprudencia sobre el concepto de salario y sobre la forma de cálculo en los casos de despido. Este carácter determina que, ante polémica sobre alguno de sus elementos integrantes, la declaración de la naturaleza salarial de la partida o partidas económicas conflictivas no forme parte del relato de hechos probados sino de las cuestiones sujetas a análisis jurídico.
Por eso, es suficiente en el relato de hechos probados dejar constancia de la percepción por el actor de la cantidad de 1.112,91 bajo el concepto de 'bolsa de beneficios', a fin de proceder después al tratamiento de su naturaleza salarial o extrasalarial en la fundamentación jurídica de la sentencia y del recurso. Así pues, la cantidad de 62.157,27 €, que figura en el hecho probado primero, únicamente podrá tenerse en cuenta si se atribuye naturaleza salarial a la 'bolsa de beneficios'; en caso contrario, el importe del salario anual del trabajador será 61.044,36 €.
Alega el carácter extrasalarial de la bolsa de beneficios y su exclusión del salario regulador del despido. Con este concepto se compensa económicamente la supresión de una serie de ayudas preexistentes, tal como se pactó en el Acuerdo de armonización de beneficios sociales de 12 de enero de 2012, que 'modificaba o eliminaba varios beneficios y ayudas sociales establecidas en distintas empresas con el fin de armonizarlas para todos los trabajadores'. Añade que 'estos beneficios se encuentran enmarcados dentro de 'otros beneficios sociales' de la nota B) del apartado 1.2. del art. 33 del Convenio General de la Industria Química que establece el carácter no salarial de éstos'. Cita en apoyo de sus tesis tres sentencias de Tribunales Superiores de Justicia.
El actor opone que la denominación dada al concepto es indiferente para su calificación jurídica y es una percepción económica consecuencia de la prestación de servicios. La naturaleza compensatoria alegada de contrario carece de una justificación razonable, pues constituiría una indemnización indefinida y no tiene sentido 'eliminar unas supuestas ayudas, en su momento parece que nominadas y posiblemente justificadas, por un concepto indeterminado, sin criterio de cuantificación e indefinido'.
La naturaleza salarial o extrasalarial de la indicada percepción tiene interés para determinar el salario regulador del despido, a fin de fijar las consecuencias económicas de la la improcedencia del despido en cumplimiento de lo previsto en los arts. 56.1 y 2 del Estatuto de lo Trabajadores y 110.1 LJS. Esta inevitable dependencia del resultado de la acción de despido no solo impide examinar el motivo de recurso antes de resolver sobre la procedencia o improcedencia del despido, sino que supedita el propio examen al reconocimiento de la improcedencia, a partir del cual surge el interés por conocer el salario regulador del despido.
Debe, por tanto, darse preferencia a la decisión de los demás motivos.
Rechaza que se produjera la prescripción de las faltas imputadas al demandante y pone el acento en las contradicciones internas del razonamiento judicial. Según afirma, no hay base en el relato fáctico, ni prueba alguna, para apreciar que el 4 de junio de 2019, en la reunión celebrada con el demandante, la empresa tuviera conocimiento de los hechos con el efecto de marcar el inicio del plazo de prescripción de las faltas.
El actor opone que informó a la empresa con antelación de los problemas surgidos al utilizar el equipo informático puesto a su disposición y en el encuentro de 4 de junio la empresa tuvo perfecto conocimiento de los hechos sucedidos. Se dieron todas las circunstancias para que el plazo prescriptivo corriera y los hechos acreditados lo ponen de manifiesto.
La prescripción de las infracciones y faltas cometidas por los trabajadores se regula en el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores: '(...) las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.
La norma establece dos tipos de prescripción, 'corta' y 'larga', que se diferencian en el plazo para surtir efecto y en el acontecimiento a partir del cual comienzan a correr.
En la prescripción 'corta', la fecha en que la empresa conoce la comisión de la falta 'no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' [ sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1994 (rec. 878/1993) y 19 de junio de 2002 (rec. 3238/2001)].
En la prescripción 'larga', ante determinadas faltas, la jurisprudencia también ha supeditado el inicio de la prescripción a su conocimiento cierto, real y preciso por la empresa. La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2018 (rec. 3540/2016) recoge este criterio, ya sentado anteriormente en sus sentencias de 19 de septiembre de 2011 (rec. 4572/2010) y 11 de octubre de 2005 (rec. 3512/2004), entre otras:
La aplicación de estos criterios a los datos acreditados impide apreciar la prescripción.
El hecho probado cuarto de la sentencia de instancia es el que guarda relación con este tema y expresa:
De estos datos no se desprende de forma diáfana que, antes de la reunión de 4 de junio o por su medio, BAYER adquirió el conocimiento suficientemente preciso sobre la remisión asidua por el actor de los 'reportes ISPOS' de las visitas efectuadas a las farmacias adjuntando fotografías sin correspondencia con la concreta visita informada y manipulando algunas de ellas para favorecer la suplantación. La sentencia no aclara qué irregularidades expuso el actor en la reunión, dato esencial tanto para apreciar su conexión con las detectadas después, como para determinar si proporcionaban un conocimiento suficiente. La existencia de incidencias y fallos en los equipos informáticos utilizados son circunstancias distintas del envío a la empresa mediante estos equipos, como parte integrante de los 'reportes ISPOS', de fotografías no obtenidas en las concretas visitas objeto de los informes.
La sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero al analizar el tema realiza afirmaciones contradictorias. Frente a la alegación de BAYER de que hasta el informe pericial encargado el 4 de octubre y emitido el 18 de noviembre de 2019, la empresa no conoció los hechos en todo su alcance, expresa:
'(...)
Pero a continuación señala, en referencia al conocimiento adquirido por la empresa:
'(...)
Y como final de la explicación considera que los cuatro meses transcurridos desde la fecha de la reunión a la de encargo del informe pericial constituye un intervalo temporal excesivo que justifica la prescripción de las faltas.
Al lado de estos elementos de análisis debe tenerse en cuenta que el actor es despedido por actos realizados desde el 1 de abril de 2019 al 30 de septiembre de 2019, periodo de tiempo en su mayoría posterior a la reunión de 4 de junio de 2019. En el intervalo de tiempo investigado, la actuación irregular del trabajador con las fotografías fue reiterada, como recoge la carta de despido:
(...)
Hay que atender al conjunto de datos y a su secuencia temporal:
El actor comunicó incidencias o fallos en los equipos informáticos los días 5 de abril, 14 y 28 de junio, 11 de julio y 20 de septiembre de 2018 y los días 29 de enero, 5 y 12 de junio de 2019.
La reunión entre ambas partes se celebró el 4 de junio de 2019.
En el periodo de 1 de abril de 2019 al 30 de septiembre de 2019, el trabajador de forma sistemática remitió a la empresa informes con fotografías sin correspondencia con las visitas reportadas y una parte de estas fotografías estaban manipuladas mediante el recorte de las originales o su presentación en zoom.
La empresa encargó la investigación el 4 de octubre de 2019 y el 18 de noviembre del mismo año el perito emitió el informe.
El 17 de diciembre de 2019, BAYER inició el expediente contradictorio, de tramitación necesaria según el Convenio Colectivo del sector; y el despido se produjo el 30 de diciembre de 2019.
Ante estas circunstancias y dado que, por el tipo de procedimiento utilizado, no resultaba fácil detectar y constatar la reiterada suplantación y manipulación, pues el trabajador visitaba en solitario las farmacias del territorio asignado y el objeto de las fotografías enviadas eran los estantes de cada establecimiento con los productos de la demandada, no hay base para atribuir a la empresa un conocimiento suficiente de las irregularidades con antelación, ni para considerar que demoró en exceso el inicio de la investigación exhaustiva.
La actuación del actor encaja en el concepto de falta continuada, al darse una sucesión de acciones uniformes de las mismas características, y como tal el incumplimiento disciplinario se prolonga en el tiempo. En estos casos de 'ilícito laboral configurado por la repetición de actos de igual tendencia (...) hasta el último realizado no puede reputarse terminada la conducta sujeta a enjuiciamiento, pues aquella pluralidad se reconvierte en unidad al quedar todos ellos reflejados en el momento en que el acto final tuvo lugar, de manera que el tiempo de prescripción, no comienza su cómputo sino a partir de aquél para el plazo de los seis meses y desde el conocimiento empresarial para el de duración inferior, pero en todo caso, sujeto al primeramente indicado' [ sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1990 (ROJ: STS 2459/1990 - ECLI:ES:TS:1990:2459)]. En este mismo sentido, 'es muy reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala (baste citar su Sentencia de 6 de octubre de 1988, que se remite a otras) que establece que tratándose de faltas de naturaleza continuada que responden a una conducta que se prolonga con el tiempo y cuyo encubrimiento se mantiene, la prescripción sólo no se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y extensión' [ sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1991 (ROJ: STS 366/1991 - ECLI:ES:TS:1991:366)].
La aplicación de estos criterios a los hechos ya referidos pone de manifiesto que no transcurrió el plazo de 60 días (prescripción 'corta') desde el conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos. Tampoco el de seis meses (prescripción 'larga') desde la comisión de los hechos o, menos aún, desde el indicado conocimiento preciso.
El motivo de recurso debe estimarse.
Alega a favor de la procedencia del despido, al acreditarse una conducta mantenida del actor gravemente transgresora de la buena fe contractual.
El trabajador insiste en la falta de gravedad de su actuación, la inexistencia por su parte de mala fe, la desproporción de la sanción impuesta y la pertinencia de acudir a la doctrina gradualista de las faltas. Además, considera sin valor la prueba pericial y señala la ausencia de perjuicios económicos o de imagen para la empresa, así como los buenos resultados económicos conseguidos con su trabajo.
La sentencia de instancia estima que la conducta del actor no tiene la gravedad necesaria para justificar el despido. Lo funda principalmente en la jurisprudencia que, en materia de faltas y sanciones laborales, considera que 'deben ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano'.
La sentencia enlaza esta doctrina con varias circunstancias. El Convenio Colectivo del sector exige, para justificar el despido, que la falta sea calificada en grado máximo, pues en su defecto la sanción es suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días (art. 67). La empresa no ha sufrido perjuicio alguno y las ventas no resultaron afectadas. Los fallos informáticos dificultaron la tarea encomendada. Al actor no se le imputa haberse concertado con las farmacias para falsear o simular que éstas cumplían con los acuerdos comerciales celebrados con BAYER.
Al decidir estas cuestiones, en el examen jurídico de un despido disciplinario es fundamental atender a las características que debe reunir el incumplimiento contractual del trabajador para justificar la adopción por la empresa de esa sanción laboral. El incumplimiento -dice el art. 54.1 ET- ha de ser grave y culpable. La gravedad y culpabilidad de la acción infractora no pueden determinarse a partir únicamente de criterios objetivos de imputación, insuficientes para valorar con propiedad las conductas humanas. Para hacer esta valoración no puede aislarse la acción del trabajador del contexto en que sucede, tras lo cual debe procederse al análisis de las acciones problemáticas tomando en consideración las circunstancias objetivas y subjetivas presentes en los hechos, incluso las personales relativas al autor. Este es el método adecuado no sólo para apreciar que la conducta fue grave y culpable, sino también para determinar sí la sanción es proporcionada con ella. Nuestro sistema de relaciones laborales no permite que el empresario responda a un incumplimiento del trabajador con mayor rigor del acorde con la naturaleza de la infracción y las circunstancias concurrentes. Esta necesaria proporcionalidad, unida a las notas de gravedad y culpabilidad suficiente, constituye el fundamento de la doctrina gradualista en la imposición de sanciones, desarrollada por la jurisprudencia [ Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 16 de octubre de 1991 (rcud. 610/90), 30 de mayo de 1992 (rcud. 1285/91), 2 de noviembre de 1992 (rcud. 387/92), 10 de noviembre de 1998 (rcud. 524/98), 13 de noviembre de 2000 (rcud. 4391/99), 26 de diciembre de 2007 (rcud. 302/07), entre otras muchas].
Esta doctrina, sin embargo, no supone primar en la evaluación de la conducta los elementos personales del trabajador sancionado sobre los demás, sino incluirlos en el análisis para formar un juicio donde se hayan tenido en cuenta tanto los diversos factores objetivos y subjetivos relacionados con el hecho imputado, como el contexto en que se produjo.
Todos estos elementos son relevantes en la valoración de la gravedad de la falta y son de aplicación en los supuestos de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del cargo, que el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores incluye entre los incumplimientos contractuales que pueden justificar el despido disciplinario.
En el art. 65 del Convenio Colectivo general de la Industria Química estos supuestos constituyen la falta muy grave tipificada en el apartado 4:
4. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. 4. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar'.
Para determinar el encaje de los hechos en esta falta y su carácter de incumplimiento grave y culpable han de tenerse en cuenta varios criterios, resumidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (rec. 2643/2009):
La sentencia de instancia, en su relato fáctico o en los apartados dedicados a la fundamentación jurídica, no enmienda o modifica la descripción de los hechos consignados en la carta de despido. Aunque la actuación del trabajador descrita no produjo perjuicios económicos o de imagen a BAYER y para llevarla a cabo no implicó a otras personas, la índole de las acciones, unida a su reiteración, constituye una transgresión de la buena fe contractual de máxima gravedad.
El demandante, encargado de la promoción comercial y ventas en un territorio determinado, disponía de gran autonomía personal y funcional en las visitas a las farmacias, que aprovechó para cometer las irregularidades detectadas. Con la remisión en los 'reportes ISPOS' de fotografías no correspondientes a las visitas informadas, alteró el instrumento de supervisión establecido por la empresa y lo hizo de forma difícilmente detectable por BAYER. Es una actuación repetida: de 508 informes ISPOS remitidos en el periodo investigado, 195 tienen irregularidades (636 fotografías de un total de 2018) y en 132 de éstos informes ninguna de los fotografías correspondía a la visita. La repetición sistemática de esta acción cierra el paso a su excusa, pues revela una ejecución voluntaria y con plena conciencia de su sentido, que impide considerar que las incidencias y fallos en los equipos informáticos comunicados por el actor motivaron la conducta o atenúan su significado. Más aún, esta reiteración del procedimiento irregular justifica la calificación de falta grave en grado máximo que, conforme a lo previsto en el art. 67 c) del Convenio Colectivo, es necesaria para imponer la sanción de despido.
En una valoración comprensiva de las circunstancias objetivas y subjetivas, la conducta realizada no rebaja la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, que facultaba a la demandada para el despido disciplinario.
La procedencia del despido hace innecesario el análisis del salario regulador y conduce a la estimación del recurso.
Por lo expuesto.
Fallo
Estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BAYER HISPANIA S.L., frente a la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos 90/2020, declaramos la procedencia del despido del demandante D. Aurelio y convalidamos la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización y salarios de tramitación.
Revocamos la sentencia de instancia en el pronunciamiento afectado por la precedente declaración, absolviendo a la empresa BAYER HISPANIA S.L. de la pretensión relativa a la improcedencia del despido.
Queda inalterado el pronunciamiento de condena sobre la reclamación de cantidad.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.