Sentencia Social Nº 6910/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4409/2006 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

CLA

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 16 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6910/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 17 enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 331/2004 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (LLEIDA), CORPORACIÓN ALIMENTARIA DE GUISSONA,S.A y Fátima . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la demanda presenta per Fátima en reclamació de quantitat contra la Mutua Fremap, i condemno la demandada a satisfer a l'actora la quantitat de 3.236,76 euros, amb dret a l'increment del 10% en concepte de d'interés de mora, més a quantitat que resulti des del març de 2005 fins a la data de celebració del present judici, el 30 de juny de 2005, sobre les bases de càlcul acreditades que consta a a la demanda i que consisteixen en multiplicar 45,363 euros (75% de la BR) pel nombre de dies totals que transcorrin restant la quantitat efectivament abonada per l'empresa demandada en pagament delegat d'ITE durant aquest període.

Així mateix absolc l'empresa demandada Corporación Alimentaria Guissona S.A. i INSS de totes de les peticions adduïdes en contra seva a la present demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- La demandant ha prestat els seus serveis per compte de l'empresa Corporación Alimentaria Guissona, S.A., amb antiguitat desde el 16 de desembre de 1991, amb categoria professional d'ajudant C i salari brut mensual de 1.420,31 euros, amb l inclusió de les pagues extres.

Segon.- Des del 25 de novembre de 2003 fins el 23 de juliol de 2004, i des del 25 d'agost fins a la data del judici, la treballadora demandant causà baixa per iT, resultant que el darrer mes treballat sencer per l'actora fou el mes de febrer de 2003.

Tercer.- Es va interposar les preceptives reclamació prèvies contra l'INSS i la mútua Fremap i es celebrà acta de conciliació amb resultat d'intentat sense efecte amb l'empresa demandada .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Fátima a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua demandada su condena al pago de "la quantitat de 3.236,76 euros (con el incremento del 10% "en concepte d'interés de mora"), més la quantitat que resulti des del març de 2005 fins la data del present judici, el 30 de juny de 2005, sobre les bases de càlcul acreditades a la demanda i que consisteixin en multiplicar 45,363 euros (75% de la BR) pel nombre de dies totals que transcorrin, restant la quantitat efectivament abonada per l'empresa... en pagament delegat d'IT durant aquests periode"; formalizando su primer motivo de revisión fáctica (ex art. 191 b LPL ) con la inclusión de un nuevo hecho probado (cuarto), acreditativo de que "La base reguladora de la actora del mes de febrero de 2003 para el cálculo de la prestación económica por Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes es la de 1443,09 euros mensuales o 51,54 euros diarios" (frente a la judicialmente fijada de 1693,54 euros/mes -Fj tercero-); siendo la correspondiente al mes de octubre de 2003 "la de 1568,52 euros mensuales o 50,60 euros diarios"

Sostiene la recurrente (invocando el artículo 13.4 del Decreto 16146/1972 ) que el concepto "revisión IPC 2002" que contempla "la hoja de salarios de la actora correspondiente al mes de febrero de 2003" (incorporada como documento 1 de su demanda) "es un devengo superior al mes que ... satisface los denominados atrasos de todo el año, por lo que el cálculo de la base reguladora de dicha cantidad (273,22) se deberá dividir por doce y su resultado (27,77) será lo que se sumará a la base de cotización...".

Lo razonado en este primer motivo de recurso pone de relieve el carácter estrictamente jurídico del contenido de una propuesta que, excediendo del mero error de cálculo en la fijación de su importe, denuncia la supuesta indebida inclusión de un determinado concepto retributivo en aplicación de lo establecido en aquella norma sustantiva. Cuestión que deberá dilucidarse a través del pertinente motivo de recurso; y así lo debió entender la propia parte recurrente cuando (bajo el apartado b del formulado "al amparo de lo señalado en el artículo 191, letra c" de la LPL ) reitera la "errónea aplicación del artículo 13, número 4 del Decreto 1646/1972 ".

SEGUNDO.- Denuncia la Mutua condenada (como motivo jurídico de censura) la "errónea aplicación" del artículo 13.1 y 4 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio ; en relación con la doctrina jurisprudencial que cita y del Artículo Unico del RD 53/1980 de 11 de enero, 2 del Decreto 3158/1996 y del 44.2 y 131 de la LGSS.

Frente al criterio de parte, judicialmente avalado, de que "para el cálculo de la prestación económica que (a la actora) le corresponde percibir por su Incapacidad temporal derivada de contingencia común e iniciada el mes de noviembre de 2003 debe tomarse la resultante del último mes trabajado entero, que en este supuesto sería febrero de 2003", sostiene la recurrente (con apoyo en la norma cuya infracción se denuncia) que debe considerarse "la resultante del mes anterior a la de la fecha de iniciación de la situación de la incapacidad, que en consecuencia sería la del mes de octubre de 2003". Sin que, en cualquier caso, pueda imputarse a esta última mensualidad (reiterando así lo ya razonado en el primero de sus motivos) "el concepto de revisión IPC 2002" al tratarse "de un concepto retributivo de una periodicidad superior a la mensual" (ex art. 13.4 del Decreto 1646/1972 ).

Sostiene la recurrente (al articular su denuncia del art. 9.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967 y desde la injustificada constatación de "que la baja médica de 25 de noviembre de 2003 fuese recaída del proceso anterior") que lo único regulado por dicho precepto "es la duración del derecho a las prestaciones ... sin referencia alguna a cual sea el cálculo que proceda hacer de la base reguladora..." (STS de 2 de octubre de 2003 ). Concluyendo en el sentido de considerar que la sentencia no distingue los períodos devengables conforme a lo establecido en el Decreto 53/1980, en relación con el artículo 131 de la LGSS ; y que, en cualquier caso, "las prestaciones que se hubieran devengado desde noviembre de 2003 a abril de 2004 han caducado..." (al haberse presentado demanda el 21 de abril de 2004 y su posterior ampliación el 22 de marzo de 2005)

TERCERO.- Bajo el epígrafe "Cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria" dispone el artículo 13 del Decreto que se cita como infringido que "La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera" (13.1 ). Conforme a lo establecido en este último apartado "El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad...".

A efectos de lo dispuesto en el primer apartado (esto es, en orden al cálculo de la prestación litigiosa) se precisa que "cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30"; mientras que si el trabajador ingresó "en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes" (13.3).

Por su parte, el art. 9.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967 (cuya infracción también se invoca) dispone que "El subsidio por incapacidad laboral transitoria se abonará mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social, estando impedido para el trabajo por un período de duración máximo de dieciocho meses, prorrogables por otros seis, si también se hubiese prorrogado dicha asistencia, incluyéndose para el cómputo de estos períodos los de observación y recaída. Si el proceso de incapacidad laboral transitoria se viere interrumpido por periodos de actividad laboral por un tiempo superior a seis meses, se iniciará otro nuevo, aunque se trate de la misma o similar enfermedad".

CUARTO.- Sostiene el pronunciamiento del Alto Tribunal (que la recurrente cita en su recurso de 2 de octubre de 2003) que "Una aplicación meramente literal de ambos preceptos puede llevar a una primera conclusión de entender que si la base reguladora de la prestación es la correspondiente al mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación...Pero, si se lee con atención lo que dispone el art. 13 del Decreto regulador citado y se hace dentro del contexto en el que dicho precepto se sitúa, se aprecia que lo que en él se está fijando es la cuantía inicial del subsidio por I.T., sin que de sus previsiones se pueda deducir que con ello haya querido resolver las diversas vicisitudes por las que puede pasar una situación de incapacidad temporal a lo largo de su duración"; cuando es así que "el art. 9 de la Orden de 13-X-97 lo único que está regulando es la duración del derecho a las prestaciones por I.T. sin referencia alguna a cuál sea el cálculo que procede hacer de la base reguladora".

Si nos atenemos a la naturaleza contributiva de esta prestación y a la finalidad de este subsidio, que no es otra que la de suplir con aquella prestación la falta de rentas derivada de una situación de bajo laboral, la solución lógica -se sostiene- "no puede ser otra que la de entender que la prestación había de estar conectada con la situación más próxima a la de la última baja, que es además el período más próximo por el que se ha cotizado"; criterio que es el seguido por sus anteriores sentencias de 24 de noviembre de 1998 y 18 de febrero de 1999 en el sentido de que "no se puede sostener que una recaída después de trabajar menos de seis meses dé derecho a la prestación que se tenía, pues, al contrario, una recaída supone el inicio de una nueva situación que determinará la aplicación del régimen jurídico que en ese momento corresponda". Esta nueva situación -añade aquel primer pronunciamiento- "es la que determina... el reconocimiento del derecho y la cuantía del mismo, lo que significa que, a salvo lo previsto, en cuanto a su duración en el precitado art. 9 , es en el momento de la recaída en el que habrá que volver a calcular la base reguladora de la prestación en atención a las circunstancias concurrentes en ese momento de conformidad con las previsiones generales del art. 129 LGSS y art. 13 del Decreto de 1972 (porque) es así como se mantiene la adecuada proporción entre cotización y pensión, evitando, por otra parte, que se produzca una situación totalmente rechazable en cualquier tipo de aseguramiento, cual es que un asegurado pueda percibir ante cualquier situación de baja laboral satisfacción económica superior a la que le correspondería de no haberse producido la misma".

Pues bien, en el supuesto ahora analizado (y sin perjuicio de no justificarse que el segundo de los procesos constituya una "recaída" del precedente) el cálculo de la prestación litigiosa debe efectuarse tomando como base el mes precedente a la del inicio de la situación de IT cuya (mayor retribución) postula en su demanda (hecho octavo de su inicial escrito y III de su posterior subsanación), esto es octubre de 2003; según resulta de la expuesta doctrina jurisprudencial y conforme a lo previsto (sin que la parte haya hecho cuestión del cálculo así efectuado -folios 128 y ss-) en el segundo de los apartados del citado artículo 13 .

En todo caso -y en aplicación de lo dispuesto en el número 4 de dicho precepto- tampoco podría incrementarse la citada base con un concepto retributivo de "periodicidad en su devengo superior a la mensual" (como lo es la "revisión IPC 2002) sino lo "mediante el promedio de la base de cotización correspondiente" a dicho concepto "durante los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad".

Tras sostener la STS de 16 de noviembre de 2006 que el citado Decreto ha generalizado el criterio de la mensualización, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización, afirma que sólo "los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o aquellos otros que no tengan carácter periódico ... se aplica el criterio del promedio anual". Y si el concepto que así discute (cual sucede con el contemplado en la resolución citada) "no es imputable a ninguna obligación salarial correspondiente a meses anteriores, no cabe... aplicar a las cantidades que exceden el importe de las precedentes el criterio de la mensualización sino el de anualización por ajustarse lo percibido al concepto retributivo que no tiene carácter periódico".

QUINTO.- En atención a lo expuesto, y sin necesidad de entrar en los motivos concernientes a la alegada caducidad o error en el cálculo efectuado por la reclamante, se estima el recurso interpuesto por la Mutua; reintegrándose a la misma el importe de las cantidades objeto de consignación y depósito (art. 201 LPL ); firme que sea la presente resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP frente a la sentencia de 17 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social1 de LLeida en los autos 331/2004 , seguidos a instancia de Dº Fátima contra la citada entidad, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CORPORACION ALIMENTARIA DE GUISSONA SA; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la Mutua recurrente de las pretensiones deducidas en su contra.

Reintégrese a dicha parte el importe de las cantidades objeto de consignación y depósito; firme que sea la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.