Sentencia Social Nº 6916/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3484/2006 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001171

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 16 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6916/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por INEM de Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 15 de Julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 335/2005 y siendo recurrido/a Matsushita Electric España, S.A. y Jesús Manuel . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-5-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de Julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por Jesús Manuel contra Servicio Público de Empleo Estatal y Matsuhita Electric España S.A. y con revocación de la resolución administrativo impugnada, declarar que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 74.20 euros/día, condenando a la demandada a acatar el presente pronunciamiento.- Que debo absolver y absuelvo a la entidad Matsuhita Electric España, S.A. de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO - Don/Doña Jesús Manuel presto servicios hasta el dia 28-2 05 en la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA, S A ostentando la categoría profesional de Oficial 1ª B.

SEGUNDO - En fecha 28-2-05 la relacion laboral se extinguió por ERE 28/04, pasando a continuación a solicitar la correspondiente prestación por desempleo.

TERCERO - El Servicio Publico de Empleo Estatal dicto resolución en fecha 10-3-05 por la que reconocía al actor/a una prestación por desempleo sobre una base reguIadora de 52,91 EUR/Día. (Incontrovertido)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada en los siguientes términos:

"Que habiendo solicitado una prestación de desempleo, una vez aprobada la misma, no está de acuerdo con su base reguladora al no incluir en el cálculo de la misma un plus mensual de dedicación por importe de 600,00 euros al que tienen derecho los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo autorizado a la empresa MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. Por tal motivo, interpone reclamación previa, en la que manifiesta lo que cree conveniente a su derecho y que se da aquí por reproducido.

RESULTANDO:

Que en la tramitación de este expediente se han seguido las formalidades legales.

CONSIDERANDO:

Que esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver sobre la reclamación previa conforme a lo dispuesto en los arts. 226 y 228 del Texto Ref. de la LGSS (R.D.Leg. 1/1994 ).

CONSIDERANDO: -

Que según art. 211.1 del TRLGSS , la base reguladora de la prestación por desempleo, será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período computado como de ocupación cotizada. En este caso, -se trata de determinar si el plus de dedicación se debe incluir en el cómputo de aquella base. La respuesta ha de ser negativa en base al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 28-07-04 que considera que dicha cantidad responde a una indemnización por razón del despido colectivo en base a los siguientes fundamentos:

A) Es una cantidad uniforme para todos los trabajadores.

B) Se fija con independencia de sus categorías.

C) Que no se incluye en la base de cálculo de la indemnización de 62 días por año de

D) Es una cantidad fija, previamente calculada, que se incrementaría, en su caso, con las cantidades que no se abonasen a los trabajadores qué dejan de prestar servicios antes del 23-12-03.

E) Su cuantía no -depende de posibles variaciones en la producción ni se han fijado otros criterios que puedan hacer disminuir la misma

F) Se considera que con ella se pretende hacer frente a un posible absentismo laboral consecuencia del que se considera el único elemento objetivo que lleva a establecer el pago de esta cantidad la decisión empresarial del cierre

Esta Dirección Provincial de Girona, en base a los preceptos citados y demás de general aplicación, dicta la siguiente:

RESOLUCIÓN:

DESESTIMAR, en todos sus términos, la RECLAMACION PREVIA planteada por

el/la Sr./a..., en base al art. 211.1.1 del TRLGSS (R.D. -Leg 1/1994 ".

QUINTO.-La empresa presentó un ERE para extinguir los contratos de la totalidad de la plantilla, habiendo suscrito en fecha 4-6- 04 un pacto en el cual se indicaba lo siguiente:

<...ambas partes reconocen que es de vital importancia para un ordenado cierre de la planta que hasta que se produzca el mismo (31-3-05), se mantenga la productividad y el índice de absentismo dentro de los niveles actuales, es por ello que cada trabajador afectado por el Ere recibirá un pago mensual de 600 euros brutos con independencia de su categoría, antigüedad o tipo de contrato -en concepto de plus de dedicación...>

<...Las cantidades previstas inicialmente para este concepto (600 euros brutos por 250 empleados por 8 meses) y no abonados en los plazos establecidos como consecuencia de finalización de contrato anticipada, pasarán a una reserva que en concepto de bonos adicional será repartida a partes iguales por los empleados que se encuentren de alta en la empresa a fecha 23-12-04...>. (No controvertido)

SEXTO -La empresa procedió a efectuar las cotizaciones mensuales correspondiente a la TGSS como retribuciones- salariales, y dicho plus no se pagó durante los meses de vacaciones.

(No controvertido).

SEPTIMO.- Durante los años 2002 y 2003 se abonaron por la empresa pluses de productividad, lineales, equivalentes al de 2004. (Informe de la TGSS).

OCTAVO.-El plus de dedicación, establecido para el mantenimiento de la producción, se ha ido abonando durante los años 2002, 2003 y 2004, mensualmente, y no por el cese o despido.

NOVENO.- La base reguladora de la prestación de desempleo, teniendo en cuenta el plus de dedicación, sería de euros/día. 74.20. (No controvertido) - -

DECIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió en fecha 28-7-04 un extenso informe cuyo parte formal era:

"De la actuación practicada no ha podido constatarse, a partir de los datos disponibles, la existencia de una connivencia entre empresa y trabajadores para el incremento de las prestaciones de Seguridad Social y con ello la obtención de unas prestaciones superiores a las debidas, ya que si bien se ha acordado el abonó de esta cantidad, el hecho de incluirse en la base de cotización, según se señaló, fue decidido por considerar que al obedecer a un mantenimiento de la producción; tenían un carácter salarial. No obstante, aunque no se haya comprobado tal connivencia, la actuante:estima, -por las razones señaladas, que la naturaleza de la cantidad - abonada por el concepto-de plus de dedicación, contenida en el acuerdo de 4 de Junio de 2004 alcanzado entre la empresa Matshusita -Electric España, S.A. y el Comité de Empresa es la de una indemnización por razón del despido- colectivo, y por tanto no debería computarse a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones." -

Por su parte -y con revocación de un pronunciamiento provincial de fecha 10-12-04- la Tesorería General de la Seguridad Social informó en un escrito de fecha 21-3-05 en sentido contrario, al valorar nuevos hechos como que en los años 2002 y 2003 ya se habían abonado pluses de productividad similares al abonado en el año 2004. De esta forma decía:

"En el supuesto de que se trata, en la medida en que las cantidades entregadas a los trabajadores lo son, como queda dicho, no por el cese (o despido) sino mientras permanezcan en activo y hasta el cierre de la empresa; son cantidades que se venían abonando mensualmente con anterioridad (ejercicios 2002 y 2003); y que generaron la correspondiente cotización a la Seguridad Social; que se perciben linealmente, mes a mes, y por el colectivo al que se dirigen (mayoritariamente joven) y según informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no se advierte intencionalidad de producir incrementos irregulares de bases - cuestión esta que, en (última instancia, corresponde valorar al INSS en su momento-, es por lo que, esta Subdirección General considera .que las referidas cantidades, en tanto se perciban por el trabajo realizado, son remuneraciones que se abonan mensualmente y que forman parte de la base de cotización a la Seguridad Social, sin que participen del carácter propio de las indemnizaciones por despido, toda vez que, como ya se ha señalado, en el momento de su percepción no se ha producido el cese de los trabajadores en la empresa."

Finalmente, en fecha 5-4-05 la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, aun declarando carecer de competencia para la consulta elevada, indicaba lo siguiente: "En consecuencia, el pronunciamiento de ésta, contenido en el mencionado informe de 21 de marzo de 2005, y que concluye en que el complemento origen del conflicto ha de formar parte "de la base de cotización a la Seguridad Social", ha sido llevado a cabo por la institución competente en función de la materia (acto de gestión en el ámbito de la cotización y la recaudación en la Seguridad Social) y no existen causas o motivaciones ni sustanciales ni competenciales para que el sentido de tal pronunciamiento deba ser revisado por esta Dirección General".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INEM, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la demanda planteada por la parte actora y condena al INEM a pagar la prestación por desempleo a tenor de la base reguladora solicitada en la demanda, absolviendo a la empresa codemandada de las pretensiones contra ella dirigidas.

Frente este pronunciamiento el Instituto demandado se alza en suplicación planteando su recurso exclusivamente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral con denuncia de interpretación errónea del artículo 26 del Estatuto los Trabajadores, e inaplicación del apartado 2 del artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social así como del artículo 211,1 del propio cuerpo legal.

Del inalterado e incombatido relato fáctico de la sentencia se desprende que la empresa codemandada presentó un ERE para extinguir la totalidad de los contratos de la plantilla, y que las partes suscribieron el 4 de junio de 2004 un pacto encaminado a mantener la productividad y el absentismo dentro de los limites existentes en aquel momento hasta el cierre definitivo el 31 de marzo de 2005, creándose con este fin un plus mensual de dedicación por importe de 600 € brutos que percibió cada uno de los trabajadores afectados por el ERE.

La empresa procedió a abonar dicho plus y efectuó las cotizaciones mensuales correspondientes a la Tesorería General de la Seguridad Social incluyéndolo como retribución salarial ,pero solicitada prestación por desempleo una vez extinguido el contrato de trabajo en virtud del aludido despido colectivo el INEM la reconoció a tenor de una base reguladora de 52,91 Euros diarios , es decir , sin computar las cotizaciones efectuadas por el plus aludido por entender que este no tiene la naturaleza propia de un salario sino que se trata de una indemnización .

La demanda reclamaba el pago del desempleo a tenor de una base reguladora diaria de 74,20 Euros, tomando pues en cuenta el plus pagado y cotizado, pretensión que acepta la sentencia y contra la que recurre ahora el demandado Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). La cuestión debatida se reduce pues a determinar si el plus de dedicación pactado el 4 de Junio de 2004 constituye salario o es una indemnización en atención a la extinción colectiva de los contratos de trabajo.

SEGUNDO.- El artículo 26. 1 del Estatuto los Trabajadores señala que se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores en dinero o en especie por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena. Por su parte el apartado siguiente del propio precepto señala que "no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos, por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos."

Por su parte el artículo 109.1 del TRLGSS indica como regla general que" la base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por acción protectora del régimen general, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón de trabajo que realice por cuenta ajena. "Pero en su párrafo 2 b) establece como excepción , que "no se computarán en la base de cotización las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos."

Así pues la cuestión a resolver es la de si se aplican para el cálculo de la base reguladora, las bases de cotización que corresponden a la efectivamente realizada por la empresa y que incluyen como salario el plus litigioso o por el contrario se considera que dicha cotización es fraudulenta porque incluye no un concepto salarial sino una indemnización.

La resolución recurrida se inclina por aceptar las alegaciones del demandante por entender que el fraude no puede presumirse ni basarse en meras sospechas sino que ha de probarse. Este criterio ha de ser compartido por la Sala teniendo en cuenta además los siguientes razonamientos

a) No cabe duda de que el pacto por el que se creó el plus de dedicación tuvo en cuenta la próxima finalización del contrato de trabajo de los trabajadores de la plantilla de la codemandada a la que pertenecía el actor pero las razones aducidas para su instauración, que son las de mantener la productividad y limitar el absentismo, resultan del todo lógicas pues es necesario en una situación en la que se vislumbra el próximo fin de la relación laboral y el cierre de la empresa intentar que el interés y por consiguiente el ritmo de trabajo de los operarios no disminuya evitando situaciones de desánimo y de falta de compromiso que incidan negativamente en la productividad y provoquen un alto nivel de absentismo

b) El hecho de que el plus aludido fuera una retribución lineal a percibir por todos los trabajadores los últimos ocho meses en que permaneció abierta la empresa no significa que se trate de una indemnización pues se recibió mientras se prestaba servicio y en atención al trabajo realizado .

c) Del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida se desprende que ya durante los años 2002 y 2003 se abonaron por la empresa pluses de productividad lineales equivalentes al de 2004 lo que demuestra que esta era una política salarial habitual de la empresa, y que durante estos años se fueron abonando mensualmente por lo que el ahora examinado no pudo tener como objetivo indemnizar el cierre de la empresa, situación que se conoció que se produciría el año 2004 pero que se desconocía en los años anteriores.

d) Finalmente hay que resaltar que la Tesorería General de la Seguridad Social aceptó sin reparo alguno la cotización como salario del plus debatido durante todo el tiempo en que vino siendo percibido por los trabajadores por lo que al no existir una prueba manifiesta, clara y contundente de que estamos en presencia de una connivencia fraudulenta para alterar la base reguladora de la prestación por desempleo, dichas cotizaciones deben producir todos sus efectos.

Lo expuesto y razonado supone que la resolución recurrida ha acertado en la aplicación del derecho y en la determinación de que la base reguladora de la prestación por desempleo del actor debe ser la de 74,20 euros diarios y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) contra la sentencia de 15 de Julio de 2005 dictada por el Juzgado lo social Nº 1 de Girona en autos Nº 335/2005 de aquel Juzgado seguidos a instancia de Jesús Manuel contra Servicio Público de Empleo Estatal y Matsuhita Electric España, S.A., y en consecuencia confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.