Sentencia Social Nº 6919/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3427/2004 de 11 de Octubre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 11 de octubre de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6919/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Pablo frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 29/01/2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 900/2003 y siendo recurrido Nubiola Productos Gran Consumo S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 01-12-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29/01/2004 que contenía el siguiente Fallo: " Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda formulada por D. Pablo contra la empresa NUBIOLA PRODUCTOS GRAN CONSUMO, S.A. en la que ejercitaba accion al amparo del articulo 50 del Estatuto de los Trabajadores, absolviendo libremente de la pretensión de condena que le fue dirigida a la demandada ".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor D. Pablo titular de D.N.I. núm. NUM000 con efectos de 06-03- 1972 comenzó prestación de servicios para la empresa TOKALON ESPAÑA S.A. dedicada a la distribución y venta mayorista de productos de perfumeria y cosmética, que desarollaba ultimamente como Jefe de Compras.

2º.- La empresa de pequeña dimensión y gestión familiar contaba en el equipo directivo con un director general, un director de marketing, un director financiero, un director técnico y un director de compras: el actor.

Bajo supervisión y control del Director General el actor era la persona encargada del trato directo con los proveedores de la empresa, sobre las condiciones de venta de los productos suministrados.

Tenia adscrita secretaria que le auxiliaba en el ejercicio de la función encomendada.

3º.- Con efectos de 01-10-02 en proceso de fusión por absorción TOKALON fue absorvida por la demandada NUBIOLA PRODUCTOS DE GRAN CONSUMO, S.A. ( en adelante NUBIOLA) que dedicaba a igual actividad y de mayor dimensión absorvio la distribución y venta de los productos comercializados por TOKALON.

Con iguales efectos NUBIOLA se subrogó en la posición de empleadora de todos los trabajadores de TOKALON, entre ellos el actor, con respecto de la antiguedad y salario acreditados por el mismo.

4º.- Como quiera que NUBIOLA ya contaba en su equipo directivo con dos personas que realizaban actividad como jefes de compras en los ramos respectivos de limpieza y cuidado personal, tras periodo inicial en el que el actor introdujo a todos los que eran proveedores de TOKALON, con efectos de febrero de 2003, se asignaron al mismo nuevos funciones como jefe de logística y atención a clientes.

Tales consistian en trato y atención a los clientes y en la organización de la logistica parta la correcta distribución de los productos comercializados por la empresa.

Para el adecuado desarrollo de las mismas debia visitar, organizar y dirigir el almacen de distribución con el que la empresa cuenta en la localidad de Las Franqueses, que se encuentra bajo la supervisión inmediata de un jefe de almacen D. Jorge y que cuenta con dos mozos.

5º.- Realiza tales funciones, al igual que los jefes de compras, con la dirección y supervisión de DIRECCION000 de operaciones de la empresa D. Aurelio .

6º.- Cuando se le encomendaron las funciones como jefe de logistica se le asignó mesa de trabajo y equipo informático en las mismas instalaciones de la empresa con igual dignidad y representación que los que ocupaba cuando realizaba funciones como jefe de compras.

Para desplazarse desde la oficina de la empresa en la localidad de Barcelona, al almacén de Las Franqueses se le facilitó vehículo de empresa.

Dejó de contar con secretaria personal, con la que no cuenta ninguno de los directivos, tampoco el director de operaciones de la empresa.

Si que cuenta no obstante con el auxilio del personal administrativo de la empresa para la realización de las labores de tal naturaleza.

7º.- Con efectos de 04-09-03 D. Jorge jefe de almacen inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común.

Conocida por la empresa la circunstancia de que el mismo se encontraba afecto de grave enfermedad - cancer de laringe- y que por tanto el proceso de incapacidad temporal se prolongaria en el tiempo, el Sr. Aurelio indicó al actor que ante la ausencia de personal capacitado para sustituir al Sr. Jorge en el control y supervisión directo del almacén - hasta 600- y de gran valor económico, y ante la imposibilidad de seleccionarla y formarla inmediatamente, con efectos de 14-10-03 deberia encargarse de forma persona y directa de sustitución, sin abandono del resto de funciones encomendadas.

La realización de tal labor de sustitución, conllevó la atención de tareas manuales de conducción mecánica, almacenaje, apilado y embalado del producto para su expedición a los clientes.

8º.- El 24-10-03 acudió a su médico de cabecera que con efectos 27-10-03 cursó parte de baja por cuadro de síndrome ansioso depresivo reactivo a stress relacionado con problemas laborales.

Ha sido derivado a especialista psiquiatra, con el que tiene cita para el próximo dia 10-05-03 . Interinamente acude a psiquiatra privado.

9º.- Desde que inició el proceso de incapacidad temporal pasó a sustituir de forma directa y personal en el almacen de Les Franqueses al director de operaciones de la empresa Sr. Aurelio .

10º.- El 21-10-03 remitió burofax a la misma en el que participaba que iniciaria las pertinentes acciones legales contra el cambio de las funciones asignadas al mismo.

11º.- Tanto antes como después de la sucesión empresarial, el actor contó con firma autorizada para el pago de facturas a cargo de la empresa.

12º.- Acredita el actor derecho a percibir salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.633,35 euros.

13º.- Formuló papeleta de conciliación ante organismo administrativo competente el 30.10.03 cuyo acto resultó intentado sin efecto el 18-11-03 y demanda reproduciendo la pretensión el 25-11-03 que en turno de reparto correspondió a este juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se formula por parte del trabajador recurrente, la modificación del relato de hechos probados de la resolución de instancia para que se modifiquen o se supriman los que seguidamente se examinarán.

SEGUNDO.- Que se solicita en primer lugar la modificación del ordinal segundo, en la que se pretende combatir la afirmación contenida en la sentencia de instancia respecto a la dimensión de la empresa en la que prestó sus servicios el actor y que fue absorbida.

Que dada la formulación de las numerosas modificaciones que se contienen en el recurso, conviene señalar la constante y reiterada doctrina jurisprudencial en la que se determinan los requisitos que se precisan para la modificación de los hechos objetivados por el Juzgador "a quo", pues a ellos habremos de referirnos en el estudio de los propuestos.

Que para que pueda tener éxito cualquier modificación fáctica, han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que se indique con precisión cual es el hecho afirmado, negado y omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguna de sus partes, ya completándolas.

c) Que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprenda la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, argumentaciones o suposiciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Que la revisión pretendida sea transcendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Así pues y a la luz de tal doctrina se evidencia que no puede prosperar la primera de la modificaciones, pues ni se cita documento alguno que evidencie de forma directa la incorrecta apreciación judicial , lo que no se evidencia de los documentos citados en el recurso.

Que respecto de la modificación del ordinal tercero, tampoco puede estimarse y ello por ser intranscendente a los efectos resolutivos del pleito, ya que toda subrogación legal comporta el mantenimiento de las mismas condiciones que tenían los trabajadores en la anterior empresa, sin que la introducción del convenio colectivo aplicable pueda entenderse ni determinante ni tampoco fundamental para la resolución del pleito, máxime cuando ello no se manifestó en la demanda ni tampoco se manifestó las alegaciones respecto de las categorías, que el recurrente pretende infructuosamente introducir.

Que respecto del hecho probado cuarto, debe señalarse que ni el folio 208 de autos, es hábil a los pretendidos efectos de acreditar el supuesto error del Juzgador, ni la testifical a la que se refiere el recurrente es de los medios probatorios que autoriza la letra b) del art. 191 de la LPL para modificar los factos, ni los son tampoco los folios 50 y 51 fotocopias extraídas de un anuario, ni las tarjetas de visita que obran en el folio 73, ni el folio 44 y 45 que contiene el acta de juicio, y sabido es que por su propia naturaleza deviene irrelevante a los meros efectos revisorios, pues el contenido del acta de juicio no es prueba documental, porque una cosa es el documento como medio de prueba al que se refiere el art. 191.b) de la Ley Ritual y otra distinta la documentación de los actos procesales, en que el acta de juicio consiste, tal como reiteradamente ha venido señalando esta Sala en sus sentencias de 15-1-93, 18-1-93, 2-6-95 y resolutorias de los recursos 2873/99, 4012/00, 2648/01, 3287/01, 2349/02 y 1919/04 entre otras; que el convenio al que se refiere por remisión a los folios 96, 97 y 98 no es documento sino norma jurídica, por último y respecto de las nóminas debe señalarse que sólo acreditan las cantidades percibidas pero no los conceptos que en ellas se contienen, tal como ha venido señalando la Sala en sus sentencias de 22 de enero, 22 de marzo, 10 de julio, 30 de septiembre y 12 de diciembre de 1996 y resolutorias de los recursos 5984/00, 6847/00, 5479/01, 1949/02 y 3285/03. Que por último y por lo que respecta al burofax ninguna relevancia tiene a los efectos resolutivos del pleito.

Que respecto de la supresión del ordinal quinto, tampoco puede estimarse al basarse en los mismos documentos ya examinados en el motivo tercero .

Que respecto de la modificación del ordinal sexto está igualmente basado en documentos inhábiles, tales como plano confeccionado por la parte actora y fotografía, lo que motiva igualmente su desestimación.

En relación con la modificación del ordinal séptimo, tampoco puede estimarse y ello por estar basada en prueba testifical, que como se ha dicho es inhábil y la documental relativa a los contratos de trabajo son igualmente documentos que no sirven para acreditar el supuesto error del Juzgador, como lo es la referencia al convenio colectivo.

Que en cuanto a la sustitución del redactado del hecho octavo, lo cierto es que dichos informes no han sido ratificados a presencia judicial, ni el médico que los suscribió ha podido ser preguntado por el Juzgador ni por la contraparte, lo que invalida la pretensión modificativa.

Que se interesa la modificación del noveno en base a la prueba nuevamente de testimonio, lo que comporta la imposibilidad de estimar tal pretensión modificativa.

Que ya por último se solicita la modificación del ordinal decimotercero, para que se incorpore el contenido de dicho redacto modificativo en lo relativo a la incomparecencia de la parte demandada al acto conciliatorio administrativo, única modificación que debe estimarse pues aparece del documento que se cita suscrito por funcionario público, así pues el hecho decimotercero debe introducir que el acto de conciliación se realizó sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción de varios preceptos del ET, arts. 50 y 56, y del convenio colectivo estatal de perfumerías y afines, arts. 19 y 27, así como de la jurisprudencia con cita de una única sentencia del Tribunal Supremo, la de 8-2-93.

Que con respecto de esta última cita, debe señalarse que el motivo que autoriza la revisión de la aplicación normativa, se refiere a normas substantivas o a la jurisprudencia y respecto de ella debe señalarse que para que pueda tener carta de naturaleza, precisa la alegación de al menos dos sentencias del Tribunal Supremo y ello en atención a que la doctrina legal, a la que se refiere el art. 1.6 del Código Civil exige la constante y reiterada interpretación de una norma por parte de tal Alto Tribunal, por ello la única cita que se realiza en la formulación del recurso y relativa a la Sentencia de 8-2-93 no puede tomarse en consideración por no ser por su orfandad, jurisprudencia.

Que entrando en el resto de la censura jurídica, es preciso señalar que los hechos son una base indispensable para el estudio del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica inmutable al no haber merecido favorable acogida los motivos revisorios antecedentes, salvo el intranscendente a los efectos de la cuestión de fondo relativo a la comparecencia ante el CMAC, por ello en citado análisis hermenéutico no puede sino fundamentarse en los hechos declarados probados en la resolución que se combate y así son substanciales para el citado examen los siguientes:

.- que el actor era jefe de compras de la empresa TOKALON.(h.1º)

.- que el actor pasó a ser jefe de logística y atención a clientes de la empresa NUBIOLA, al haberse producido una fusión por absorción, ya que en esta última existía ya cubierto con personal propio el puesto de jefe de ventas.(h. 3º y 4º)

.- que tal modificación en cuanto al área de jefatura no comportó detrimento salarial alguno para el actor, debiendo mantener el trato y atención a los clientes y en la organización logística para la correcta distribución de los productos comercializados, debiendo visitar y organizar y dirigir el almacén de distribución con el que la empresa cuenta en la localidad de Les Franqueses, que se encuentra bajo la supervisión inmediata de un jefe de almacén y que cuenta con dos mozos, realizando tales funciones al igual que los jefes de compras, bajo la dirección y supervisión del director de operaciones de la empresa D. Aurelio (h. 4º y 5º).

.- Que cuando se le asignó el puesto de jefe de logística se le asignó mesa de trabajo y equipo informático en las mismas instalaciones de la empresa con similares características a las que ocupaba cuando era jefe de compras en la empresa absorbida (h 6º), contando con vehículo de la empresa cuando tenía que desplazarse y manteniendo la firma autorizada para el pago de facturas a cargo de la empresa que tenía en la primitiva y antecedente empresa. ( h 11º)

.- que ciertamente dejó de tener secretaria personal, pero tal como objetiva el Juzgador, al igual que el resto de directivos de la nueva empresa, no gozando de tal circunstancia, ni siquiera el superior de todos ellos y DIRECCION000 de operaciones de la empresa el Sr. Aurelio .

.- Que el Jefe de almacén inició el 4 de septiembre proceso de IT como consecuencia de habérsele detectado un cáncer de laringe y que dado que el proceso se prolongaría en el tiempo, el Sr. Aurelio indicó al actor que ante la ausencia de personal capacitado para sustituir al jefe de almacén en el control y supervisión directa del citado almacén en el que se encuentran numerosas referencias correspondientes a cerca de 600 productos y ante la imposibilidad de seleccionarla y formarla de forma inmediata, debería encargarse de forma directa de sustituirlo, sin abandono de sus funciones. (h 7º).

Que el actor inició la compaginación de tales tareas, el 14 de octubre en las que realizó la llevanza manual de carretillas mecánicas, almacenaje y apilado de productos, sin que conste cuantas veces ni si fue o no esporádico ni el tiempo dedicado a ello. (h 7º).

.- Que el actor acudió el 24 de octubre a su médico de cabecera quien le extendió parte de baja con efectos de 27 de octubre por síndrome ansioso depresivo. (h 8º)

.- desde que el actor inició proceso de IT pasó a sustituirlo de forma directa y personal en el almacén el DIRECCION000 de operaciones de la empresa Sr. Aurelio .(h 9º).

CUARTO.- Que así las cosas es debe examinarse si en el caso de autos existen circunstancias fácticas que permitan afirmar, tal como pretendió el actor en la instancia e insiste en vía de suplicación, un incumplimiento empresarial de tal calibre que legitime la acción extintiva interesada en la demanda, previa la declaración de que se le han modificado de forma unilateral y de forma substancial las condiciones de trabajo.

Que la doctrina jurisprudencial, siguiendo el dictado del art. 50 del ET determina que para que pueda prosperar la acción de extinción del contrato por mor de la existencia de las condiciones substanciales laborales es preciso que se den dos circunstancias, la primera que se prueba la existencia de un incumplimiento empresarial grave de las obligaciones contractuales y en segundo lugar que tal incumplimiento redunde en perjuicio de la formación profesional o en el menoscabo de la dignidad del trabajador, por ello la jurisprudencia ha venido a señalar que no todo incumplimiento empresarial o modificación pueden ser la base fáctica que permite el correcto ejercicio de la acción de despido a instancias del propio trabajador, sino que tal como el precepto determina, sólo aquéllas que puedan ser calificadas de graves y derivadas de la voluntad empresarial dirigida a incumplir las obligaciones laborales, pueden ser tomadas en consideración.

Que en el caso de autos, se parte de la situación de absorción de la empresa para la que trabajaba el actor por otra del mismo sector y mayor potencial, circunstancia que permite a la absorbente recolocar al accionante en una jefatura distinta pero similar, modificación que no es substancial en tanto en cuanto se le mantiene con la misma categoría y salario y es justificada por tener la segunda empresa cubierta la plaza de jefe de compras que es la plaza que tenía el actor en la antigua y contra cuya adscripción no formuló oposición alguna el actor.

Que tampoco ha quedado acreditado que la ubicación física del actor comporte una vejación o menoscabo de su dignidad, cierto es que se le ha privado de secretaria personal tal como tenía en la primitiva empresa, pero cierto es que ninguno de los jefes de la segunda empresa gozaban de tal asistencia, asistencia personal que ni siquiera tiene el superior de todos ellos, el Sr. Aurelio , jefe de operaciones de la empresa, así pues ningún agravio se ha producido en el actor ni se ha menoscabado su dignidad.

Que a la luz de lo anterior, es preciso señalar que el Tribunal Supremo ha entrado a conocer en múltiples resoluciones supuestos en los que vigente una absorción o sucesión empresarial determinados trabajadores formulaban peticiones en las que en el fondo de la cuestión se solicitaba el mantenimiento inmutable de una serie de circunstancias propias de la anterior relación, determinando dicho Tribunal que tal sucesión comportaba una serie de necesarias modificaciones en tanto en cuanto que los nuevos trabajadores se insertaban en un organigrama propio de otra empresa y que por lo tanto si no comportaba una modificación substancial de tales fundamentales condiciones laborales, era perfectamente asumible por el derecho, otra cosa comportaría, en relación con el caso de autos, que existiendo ya uno o dos jefes de ventas en la empresa NUBIOLA se tuviera que crear una nueva plaza de jefe de ventas para dar cabida a aquél que procede de la extinguida empresa, lo que es absurdo.

Que igual criterio desestimatorio debe darse a la cuestión que igualmente se suscita respecto a la decisión empresarial de que el actor y de forma temporal llevara además de su área específica, la propia del jefe de almacén.

La decisión empresarial no puede tildarse de arbitraria por tener una justificación real, cual es la penosa circunstancia de que al jefe de almacén se le detectó un cáncer de laringe y la perentoria necesidad de que la llevanza de dicho almacén con más de 600 productos diferentes no podía ser satisfecha con la mera convocatoria o contratación de una persona del exterior, sino que era preciso un mínimo tiempo de formación, pues bien para subvenir a tal urgente necesidad la empresa, así consta en los hechos declarados probados, ordenó al actor que compaginara el desempeño de su gestión como jefe de logística y atención a clientes con el de jefe de almacén, lo que permite el art. 39 del ET.

Que la circunstancia de que el actor llevara la carretilla o ayudara a la clasificación o preparación de pedidos, es algo anecdótico si no se acreditan dos circunstancias, la primera que ello le fuera impuesto por la empresa y lo segundo que tal actividad fuera constante, habitual, permanente y le ocupara una parte substancial de su jornada, lo que en modo alguno se ha acreditado en autos.

Que el desarrollo de tal actividad añadida de sustituir al Jefe de almacén de forma temporal no comporta en modo alguno una modificación substancial de las condiciones de trabajo, sino el ejercicio de la potestad de dirección que autoriza, tal como se ha dicho el art. 39 del ET, pero es más tampoco el desarrollo de tal actividad añadida comporta ni un perjuicio para la formación profesional del actor, ni con su ejercicio se produce menoscabo alguno de su dignidad como trabajador, por lo que no se ha producido infracción alguna del art. 50 del ET.

Que por último observar la circunstancia de que tal necesidad perentoria y su carácter excepcional se evidencia de que cuando el actor presenta la baja por IT a la empresa, tiene que ser precisamente el director de operaciones de la empresa y jefe jerárquico del accionante y de los otros jefes de secciones, quien conforme señala el ordinal noveno, tuvo que sustituir al actor en la llevanza del almacén.

Así pues procede desestimar el recurso formulado la no haberse infringido el art. 50 del ET ni los preceptos convencionales citados.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pablo contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona dimanante de autos 900/03 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa NUBIOLA PRODUCTOS GRAN CONSUMO S.A., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.