Sentencia Social Nº 692/2008, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2339/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 692/08

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D.RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMO.SR.D.LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2339/07, interpuesto por DON Juan Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 9 de Mayo de 2007 en Autos núm. 673/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Juan Miguel en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de Mayo de 2007 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Datos laborales del actor.

El actor, D. Juan Miguel , con Dni NUM000 viene prestando sus servicios laborales para la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía como ingeniero Técnico agrícola.

El actor ha trabajado como titulado de grado medio en el Departamento de Sanidad Vegetal de la Delegación Provincial de Agricultura y Pesca de Jaén hasta el l-noviembre-2005 y desde esa fecha trabaja en el Laboratorio de Producción y Sanidad Vegetal dependiente de la Dirección General de Producción Agraria.

2º.- Reconocimiento inicial del plus de peligrosidad.

El actor, junto a otros compañeros, solicitó el 2-junio-1998 el abono del plus del peligrosidad, toxicidad y penosidad y tras la oportuna tramitación le fue concedido el referido plus con efectos de 4-marzo-1998.

3º.- Revisión del plus de peligrosidad, y suspensión de su abono.

En fecha 19-julio-2000 se incoó expediente para la revisión del plus concedido al actor. Solicitándose informe sobre revisión del plus de peligrosidad, en fecha de 31-enero.2001 se emitió informe por D. José Simón Matas que obra a los folios 80 y ss y se da íntegramente por reproducido.

En fecha de 13-noviembre-2001 se acordó por la subcomisión de valoración definición de puestos de trabajo suspender el abono del plus con efectos de diciembre-2001.

4º.- Sentencia por la que se revoca la suspensión del plus de peligrosidad.

Accionando el actor contra la suspensión del abono del plus, en fecha de 19-noviembre-2002 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 2 de Jaén, en la que s estimó la demanda del actor (entre otros) y se declaró que no se podía suspender el abono del plus mientras se tramita el procedimiento administrativo de revisión. La sentencia obra e autos a los folios 244 y ss y se da íntegramente por reproducida.

La sentencia fue recurrida en suplicación no admitiéndose el recurso por razón de 1 cuantía por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía -sede Granada-.

5º.- Resolución actual de extinción del plus de peligrosidad.

En fecha de 17-agosto-2006 se dictó resolución por la Consejería de Agricultura Pesca de la Junta de Andalucía, por la que finalizaba el proceso de revisión y en la que extinguía el derecho del actor a la percepción del plus de peligrosidad, toxicidad y penosida por haberse adoptado las medidas correctoras propuestas en su día, con efectos económico. de 31-agosto-2006.

6º.- Convenio Colectivo aplicable.

Es de aplicación el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía, cuyo artículo 58,14 regula la existencia de pluses de penosidad toxicidad y penosidad.

7º.- Actividad laboral del actor.

Trabajos desempeñados por el actor en el departamento de sanidad vegetal;

.- es responsable de coordinar y prever las actuaciones de las empresas de servicios mantenimiento, encargadas de los diferentes sistemas y equipos que garantizan e funcionamiento del laboratorio (electricidad, agua, calefacción, comunicaciones, limpieza suministros, jardinería, etc), así como de supervisar y coordinar las actuaciones de campo fundamentalmente la toma de muestras vegetales y suelos.

.- el actor tiene a su disposición, un equipo de protección individual (epi) consistente, en gafas de seguridad, media máscara millennia, media máscara 3m, filtro 6057, ABEI, filtro 5935 p3, retenedor 501 3m, máscara 9332 ffp3, máscara 9914 ffpl, desinfectante de máscaras, guantes nitrilo, guantes de serraje, traje de protección y bata.

.- el actor tiene instrucciones concretas sobre prohibición de manejo de productos experimentales de composición química desconocida.

8º.- Valoración económica del plus reclamado.

El plus reclamado se cuantifica en un 20% del salario mensual, y supone, actualmente, la cantidad de 185,19€/ mensuales.

9º.- Requisitos de procedibilidad.

Se han presentado las correspondientes reclamaciones previas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Juan Miguel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimaba la pretensión del actor de que se revocase la resolución de la Consejeria demandada por la que se le extinguía su derecho a la percepción del plus de penoxidad, toxicidad y penosidad, se alza el mismo en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal del apartado b) del l Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa modificar el hecho probado séptimo . Respecto del mismo plantea dos modificaciones:

A.- La primera, con la cita genérica de los documentos obrantes en el expediente administrativo, si bien hace especial mención del Director del Laboratorio de Producción y Sanidad Vegetal, ofrece el siguiente texto alternativo:

-"Es responsable de coordinar y prever las actuaciones de las empresas de servicios y mantenimiento, encargadas de los diferentes sistemas y equipos que garantizan el funcionamiento del laboratorios (electricidad, agua, calefacción, comunicaciones limpieza, suministro, jardinería, etc), asi como supervisar y coordinar las actuaciones de campo, fundamentalmente la toma de muestras vegetales y suelos.

El actor tiene a su disposición, un Equipo de Protección Individual (EPI) única y exclusivamente destinado a su trabajo dentro del laboratorio de sanidad vegetal, consistente en gafas de seguridad, media mascara 9332 ffp3, mascara 9914 ffp1, desinfectante de mascaras, guantes nitrilo, guantes serraje, traje de protección y bata, sin que conste expresa entrega del mismo, ni sus correspondientes especificaciones técnicas sobre su uso, manejo adecuado, conservación, desecho, destrucción, reposición etc.

El actor carece de Equipo de Protección Individual (EPI) para su trabajo de campo, fundamentalmente la toma de muestras vegetales y suelo.

B.- Respecto de la segunda solicita se adicione el referido antecedente con la frase " Que en el centro de trabajo del actor no existe Plan de Prevención de Riesgos Laborales".

Pues bien, respecto de la primera de las modificaciones indicadas, el Magistrado las enumera casi de forma idéntica a la del texto propuesto y la única diferencia existente radica en el párrafo segundo sin que el informe del Director que cita evidencie la no disposición del equipo de protección en las labores de campo ni, de la cita genérica de documentos que realiza, quede constancia de lo que pretende hacer constar. La modificación podría aceptarse cuanto se refiere a las labores que tiene encomendada la actora, al constituir una relación mas detallada que la que se contiene en la Sentencia de instancia, aunque es evidente que no puede ser suprimida la especificación que se hace por el Juzgador "a quo" en el ordinal correspondiente acerca de los equipos de protección de que están dotados los trabajadores que están dedicados a dicha actividad. En lo que concierne a la segunda se basa en un informe emitido por Delegados y miembros del Comité de Empresa del personal laboral adscrito al Departamento del actor y manifestaciones contenidas en el acto del juicio y,en realidad, ni tales documentos tienen virtualidad y fuerza modificativa ni, por otra parte, la existencia de dicho plan incide en lo que es objeto o causa de reclamación que, fuera de toda generalidad, es la concreta y efectiva realización de trabajos sin los medios precisos, es decir, condiciones precisas para general el plus que se reclama.

El relato histórico ha de quedar inalterado.

SEGUNDO.- Se denuncia seguidamente, con amparo procesal en la letra c) del Art. 191 de la L.P.L ., que la decisión judicial combatida infringe los artículos 2,3,4,5,6,7,8 y 9 del R.D. 39/1997,de 17 de Enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, en relación con los Arts 16,17,18,19,23,33,34,35 y 36 de la Ley 31/1995,de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y el Art. 50 del Convenio Colectivo según la Jurisprudencia que lo desarrolla. En realidad, tan prolija enumeración de preceptos no es cosa diferente a una orientación al Tribunal pues la censura se centra, como no podía ser de otra forma, en la aplicación del Art. 50 del Convenio Colectivo, lo que ya en principio tendría que ser rechazado, ya que el Magistrado de instancia aplica debidamente dicha norma, en la que se regula el llamado plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, y lo único que podría discutirse es la interpretación que, en relación con el presente caso, se hace de la misma. Respecto de ésta la Sala, en lo que concierne al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad previsto en el Art. 50 del Convenio Colectivo de aplicación al personal laboral de la Junta de Andalucía, al que se refiere lo reclamado y en lo que concierne al personal de Laboratorios, ésta Sala ha mantenido posiciones distintas soluciones, según los casos y forma en que se le haya presentado la cuestión haciéndose preciso matizar ahora, aún cuando se refiera a Auxiliares o Técnicos de Laboratorios y no a personal administrativo, el devenir de la cuestión. Así, en un principio, se reconoció el referido complemento de peligrosidad y toxicidad al personal de Laboratorios del SAS que realizan funciones propias de tal actividad científica y en contacto con muestras, análisis y materias de alto riesgo contaminante lo que, en un segundo momento, se les niega dada la contingencia y excepcionalidad del mismo que responde, en consecuencia, a circunstancias y medios de cada periodo concreto. Se decía, razonando ésta segunda posición, que "su percepción no deviene de la constatación del posible riesgo potencial que puedan implicar cada una de las tareas que el trabajador realiza, lo que constituye siempre, en mayor o menor medida, una característica inherente a toda actividad laboral, por segura que parezca, sino del peligro concreto que, en consonancia con las circunstancias en que se desarrolla, comporta su trabajo, lo que supone que en cada caso y en referencia exclusiva al período reclamado, han de examinarse dichas circunstancias para decidir sobre el derecho al complemento". Esa discrepancia en las soluciones de ésta propia Sala motiva que nuestro TS, en sentencia Unificadora 2000/11185, de 11-04-2000 , analice el referido Art. 50.1 del IV Convenio Colectivo, con igual redacción en el V , para el personal laboral de la Junta de Andalucía. Se establecía en uno y otro Bloque Normativo, en el controvertido Art., lo siguiente: En el parr. 1º que "Los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad deberán responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que los justifican" para añadir, en el núm. 2 que "además de las circunstancias a que se hace referencia en el párrafo anterior, podrán tenerse en cuenta y en su caso valorarse la exposición a riesgos diversos, por parte de los trabajadores" para, finalmente y en una declaración de intenciones, expresar en su núm. Cuarto que "se tenderá a la desaparición de los pluses o complementos de penosidad, peligrosidad y toxicidad, a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones penosas, tóxicas o peligrosas que les dieran origen". Sobre la citada base normativa la STS a la que se ha hecho referencia reconoce, como lo hizo en un primer momento ésta Sala, el referido complemento a una Auxiliar de Laboratorio argumentando que "La lectura del precepto no permite extender esa interpretación, que es la misma que hace la sentencia recurrida, a otros supuestos distintos de los que acabamos de señalar, es decir, a los puestos de trabajo cuya retribución no ha sido fijada específicamente en atención a su toxicidad, penosidad o peligrosidad. Respecto de estos cabe afirmar, que cuando el art. 50 señala que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no esta vedando su abono, como se afirma en la sentencia, en los casos en que siendo la penosidad o el manejo de sustancias peligrosas o tóxicas habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, su retribución no ha sido fijada en atención a tales circunstancias". Es decir, que el Alto Tribunal reconoce el citado derecho pero lo hace respecto de los trabajadores que están en contacto con las muestras o materias que comporten el riesgo que se compensa, con independencia de las normales retribuciones, en la medida de lo posible y en tanto en cuanto no se procure su eliminación. Dicho lo anterior ha de entenderse la Sentencia Unificadora marca los límites objetivos, y con ello las personas, a las que se les reconoce dicho complemento con el límite temporal de su desaparición, previsto en la propia norma, relativos al riesgo que se remuneran. Es decir, solo tienen derecho al mismo el personal laboral de la Junta que, con independencia de su Titulación, categoría y nivel, estén en contacto o trabajen con los elementos peligrosos a que se ha hecho referencia y no estén dotados de los medios o elementos previstos para evitar las posibles consecuencias de dicho contacto. Siendo esto así, de los hechos probados de la resolución judicial que se combate no se extraen premisas que supongan las notas que definirían la especial penosidad, toxicidad o peligrosidad de lo manipulado ni la no disposición, por parte del trabajador, de equipos precisos para dicha manipulación. Siendo esto así ha de coincidirse con las decisiones de ésta misma Sala, desde sentencia 22/10/95 ,3/12/2002,5/1/2000 y las mas recientes del mes de Febrero de éste mismo año, reiterando que solo las circunstancias previstas en el precepto y la ausencia de protección hacen nacer el derecho al plus pues entenderlo de otra forma es llevar los límites del Art. 50 mucho más allá de lo que su interpretación lógica, gramatical, histórica y sistemática permiten. El que otros empleados de la misma Consejeria lo perciban no otorga derecho alguno a quien acciona por cuanto en ésta materia, como se dijo, ha de examinarse cada caso y periodo temporal concreto de forma tal que, aún cuando lo perciban en un determinado lapso de tiempo ello no significa que en otro diferente se le niegue el derecho que exige, como se ha dicho, unos presupuestos que no se dan en el caso concreto a que éste proceso se refiere. A ésta solución se acomoda la decisión del Magistrado de Instancia por lo que, con desestimación del recurso, su sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Miguel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 9 de Mayo de 2007 , en Autos seguidos a instancia de DON Juan Miguel en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra CONSEJERIA DE AGARICULTURA Y PESCA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.