Sentencia Social Nº 692/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6856/2007 de 27 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0015404

nc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 27 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 692/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Ismael y Centro Europeo de Evolución Económica, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 8 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 360/2006 y siendo recurridos Ismael , CENTRO EUROPEO DE EVOLUCIÓN ECONÓMICA, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Acceptar en part la demanda interposada per Ismael contra Centro Europeo de Evolución Economica, S.A., i refusar la reconvenció plantejada per la part demandada, per tant, declaro la nul·litat de les clàusules 10 i 14 del contracte de treball de 6/4/2004 subscrit entre les parts en relació al pacte de no competència i al fons de caució, i condemno a l'empresa a atenir-se a l'anterior declaració, i a abonar al demandant la quantitat de 3.616,40 euros pels conceptes de la demanada i a mes la suma de 431,69 euros en concepte de recàrrec per mora ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El demandant Ismael , prestava serveis per la demandada empresa Centro Europeo de Evolución Economica, S.A., des del 12/4/2004, amb categoria professional de Consultor, i cobrant un salari mensual de 1.027,05€.

Segon.- En el contracte de treball subscrit entre les parts el 6/4/2004, la clàusula 10 es del següent literal:

Pacto de no - competencia:

10·A) En caso de rescisió, o suspensión, del presente contrato de trabajo, al trabajador le estará retribuida, con otras empresas o por cuenta propia, en competencia de CEDEC, en los siguientes términos:

Objeto: trabajo de realización de análisis y de consultoría en organización empresarial.

Tiempo: dos años desde la rescisión, o suspensión, del presente contrato.

Lugar: Comunidades Autónomas de Cataluña, Madrid, Castilla La Mancha, Castilla y León, Comunidad Valenciana, Murcia y Aragón.

10.B) Le estará además absolutamente prohibido durante dos años tras la rescisió, o suspensión, del presente contrato, desarrollar cualquier tipo de actividad laboral, profesional o por cuenta de terceros y en cualquier condición, con las empresas clientes de CEDEC que haya podido conocer o contactar en función del presente contrato.

10·C) La compensación pactada, de acuerdo con el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , es: parte fija : como añadido al punto 5.A) € 37,56 (treinta y siete con cincuenta y seis) por semana; parte variable: como añadido al punto 5.B.1.a) , una participación del 0,3 por 100.

10·D) Eficacia: este pacto de no - competencia y su correspondiente remuneración, entrará en vigor al finalizar el período de prueba.

Tercer.- En el contracte de treball subscrit entre les parts el 6/4/2004, la clàusula 10 es del següent literal:

14·) Fondo de caución:

Al fin de garantizar en parte a CEDEC de los daños que pudieran derivarse del imcumplimiento de las condiciones y contenido del presente contrato, el trabajador deberá constituir un fondo de caución de € 3.500 (tres mil quinientos).

Con el fin de facilitarle esta constitución podrá escoger entre constituir íntegramente y de una vez dicha caución, o bien, constituirla con cargos mensuales.

En caso de rescisión del presente contrato, la caución será retenida durante 2 años para afrontar los eventuales incumplimientos.

En caso de rescisión del presente contrato, el fondo de caución deberá ser constituido de una vez a través del ingreso de la totalidad de la suma citada o de la cantidad restante para alcanzarla; nos autoriza a tal efecto aplicar a dicho fin la suma necesaria de sus remuneraciones pendientes de cobro.

Quart.- El demandant percebia la seva retribució amb liquidacions bisetmanals, que contenien una retribució fixa de 247,91 euros setmanals, mes un variable que anava en funció de les hores treballades, tanmateix com la jornada solia ser fixa, aquest teòric variable també solia ser fix per import de 1.135,58 euros cada dues setmanes, i a mes cobrava també despeses diverses (viatge, telèfon, cotxe, dietes, bitllets) que meritava en raó de la feina assignada. A final de cada mes es confeccionava la nomina amb els conceptes corresponents que ordinàriament eren salari base, comissions i dietes i desplaçaments, a la que es descomptava a mode de bestreta les quantitats liquidades a les fulles de pagament (HP) del període numerades correlativament, i efectuant els descomptes corresponents al mes de seguretat social i IRPF.

Cinquè.- El conveni col·lectiu sectorial d'empreses consultores, planificació, organització d'empreses i contable, en la revisió salarial publicada al BOE de 25/5/2005 que determina les retribucions vigents a 31/12/2004, fixa pel titulat de grau superior un salari mensual per 14 pagues de 1.359,17 euros, i un Plus conveni també mensual per 14 pagues de 95,04 euros.

Sisè.- El 27/12/2005 l'empresa va acomiadar al m¡demandant mitjançant carta de la mateixa data, en que reconeix la improcedència de l'acomiadament, i quantifica la indemnització que lliura mitjançant xec, així com també quantifica la liquidació de parts proporcionals i salaris i despeses pendents excepte la nota de despeses 26/05, quantificant això en 2.239,90 euros que l'empresa retè per a constituït o completar el fons de caució a que es refereix la clàusula 14 del contracte de treball.

Setè.- En cada liquidació bisetmanal l'empresa retenia al demandant la quantitat de 87,50 euros en concepte de constitució del fons de caució de la clàusula 14 del contracte, de tal manera que al moment de l'acomiadament, sumant-hi la retenció efectuada en la carta d'acomiadament, el total del fons de caució retingut sumava 3.202,40 euros.

Vuitè.- Les despeses corresponents a la fulla de pagament 26/2005 que a la carta d'acomiadament s'indica pendent de liquidar, i que no consta liquidada, sumen 414,00 euros.

Novè.- La participació del 0,03% sobre la retribució variable fixada en la clàusula 10.C) en relació a l'apartat 5.B.1 .a del contracte, s'aplicava en la fulla de pagament bisetmanal sobre la base de 11.025 euros setmanals que suposa una quota de 33,07 euros setmanals. D'altra banda el fix setmanal de 247,91 euros incloïa la retribució de 37,56 euros setmanals de la clàusula 10.C) del contracte. En les nomines mensuals de salaris, en cap cas inclouen concepte retributiu que faci referència integri remuneració del pacte de no competència.

Desè.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 16/5/2006 amb el resultat d'intentat sense efecte per incompareixença de la part demandada, malgrat que havia estat citada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizó dentro de plazo, y que tras los legales traslados ambas partes impugnaron el recurso interpuesto por el contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al desfavorable pronunciamiento judicial que, sólo en parte, acoge la pretensión deducida, al declarar la "nul.litat de les clàusules 10 i 14 del contracte de treball de 6/4/2004 ...en relació al pacte de no competència i al fons de caució..." (condenando a la empresa al pago de la cantidad de 3.616,40 euros -resultado de sumar a la cantidad debida por este último concepto -3.202,40 euros- la correspondiente a la "nota de despeses no liquidada per import de 414 euros"; "i a mes la suma de 431,69 euros ...de recàrrec per mora") formalizan ambos litigantes sus respectivos recursos de suplicación: la actora para reiterar el "abono de las diferencias de Convenio reclamadas" (que la sentencia de instancia rechaza aplicando el instituto de la compensación a las comisiones satisfechas) y la empresa al considerar -frente a lo argumentado de contrario- la validez y jurídica eficacia de las citadas cláusulas contractuales. Recursos que formulan bajo un primer motivo de revisión fáctica que la actora dirige a "la adición del término més comissions" al primer hecho probado con apoyo en la documental incorporada a los folios 96, 97 y 105 a 114 de autos; motivo que debe rechazarse en razón a la litigiosa irrelevancia de una propuesta que la propia sentencia de instancia viene a considerar cuando razona -en el quinto de sus jurídicos fundamentos- que "no s'ha acreditat que el concepte que a la nomina figura com a comissions constitueixi una retribució per quantitat o qualitat de treball sinó que forma part de la retribució ordinária del treball prestat...".

Interesa -por su parte- la empresa demandada (al amparo también del artículo 191 b de la LPL ) la adición de un nuevo párrafo al segundo hecho probado para constatar como "en caso de incumplimiento del pacto de no competencia (cláusula 10 ) se establece que el trabajador indemnizará a CEDEC con la devolución de la totalidad de la correspondiente compensación económica cobrada desde su ingreso"; al tiempo que propone la introducción de un nuevo hecho probado (11º) en el que se recojan los términos del "Pacto de dedicación exclusiva" suscrito entre las partes durante la vigencia del contrato (y en el que se estableció "como compensación económica de esta plena dedicación" una parte fija de 30,05 euros semanales y la variable del 0,6 % (folio 99). Modificaciones que deben ser íntegramente rechazadas tanto en razón a la litigiosa irrelevancia de los términos formales de una cláusula contractual diferente a la que es objeto de la litis como por causa de la intrascendencia de aquella obligación de reintegro en orden a definir la litigiosa la adecuación de su importe.

Admitido de contrario el error en el que incurre el noveno ordinal fáctico (al fijar en el 0,03% la parte variable de la compensación económica cuestionada; frente al "probado" -hecho 3º- 0,3 que el Pacto establece) se propone adicionar al mismo la constatación de que ninguno de los conceptos retributivos a que el mismo se refiere (fija y variable) aparece "individualizado en las hojas de pago"; precisando que "en la hoja de pago bisemanal sobre la base de 11.025 euros semanales" se aplicaba "el 0.6% por el pacto de dedicación exclusiva y la suma de 0.60 euros como añadido al punto 5.B.1ª y la suma de 30,05 euros por semana como añadido al punto 5.A".

Tampoco en este extremo puede prosperar una revisión sustentada -al igual que las precedentes- en el "pacto nueve del contrato de trabajo" (de "dedicación exclusiva" -folio 99-) sin referencia probatoria alguna al (litigioso) Pacto de no competencia (transcrito en el segundo ordinal fáctico) y a los términos en los que -y en singular relación con su contenido- fue efectivamente remunerado el actor en el curso de su extinta relación de trabajo (hechos 4º a 9º).

Se reclama, finalmente, la incorporación de dos nuevos hechos al censurado relato judicial para constatar como "las hojas de pago correspondientes al período comprendido entre el 24/4/2005 y el 17/12/2005 han sido cobradas por el actor" (Hp 12º, en relación a los folios 54 a 94); y que "en las nóminas...figura el concepto hojas de pago de igual período y, en la columna deducción, el importe de las mismas" (Hp 13º, en relación a los folios 101 a 115). Pretensión revisoria carente de la transcendencia que la parte pretende atribuir a una propuesta que en nada afecta a la decisión de este Tribunal

SEGUNDO.- Son tres las cuestiones que en la presente litis se suscitan: a) "compensación" de la mayor cantidad percibida en concepto de comisiones con la devengada por salario base y Plus Convenio (Fj cuarto ); b) La validez -y consecuente eficacia jurídica- de la cláusula 10 del contrato suscrito entre las partes en lo que se refiere al Fondo de Caución establecido por CEDEC "al fin de garantizar...los daños que pudieran derivarse del incumplimiento de las condiciones y contenido del...contrato..." (Fj quinto, en relación con el tercer hecho probado) y c) y la "nul.litat del pacte de no competència" ante la falta de una compensación económica adecuada (según lo razonado en el tercer fundamento jurídico).

Reiterando lo ya manifestado en sus pronunciamientos de d 15 de octubre de 1992, 10 de junio de 1994, 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001, 2 de diciembre de 2002 y 6 de julio de 2004, recuerda la STS de 29 de septiembre de 2008 como "la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta lo que implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad al menos en el orden de la función retributiva".

En este sentido viene a sostener aquella primera sentencia (remitiéndose a lo manifestado en la de 6 de julio de 2004 ) que aunque, en principio, pudieran considerarse heterogéneos un concepto salarial por unidad de tiempo y lo devengado por comisiones "lo verdaderamente relevante" es el acuerdo expreso entre las partes (que) permita la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ... sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso el derecho que la actora reclama (la "comisión por ventas") no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

En el caso de autos "el demandant percibia la seva retribució amb liquidacions bisetmanals que contenia una retribució fixa...mes un variable que anava en funció de les hores treballades, tantmateix com la jornada solia ser fixa, aquest teòric variable també solia ser fix per import de 1135,58 euros cada dues setmanes...que meritava en raó de la feina assignada"; confeccionándose mensualmente "els conceptes corresponents que ordinàriament eren salari base, comissions i dietes i desplaçaments...".

Pues bien desde la dimensión jurídica que ofrece el incombatido cuarto hecho probado sostiene la sentencia -en el mismo ordinal de sus razonamientos jurídico- que "no s'ha acreditat que el concepte que a la nomina figura com a comissions constitueixi una retribució per quantitat o qualitat de treball, sinó que forma part de la retribució ordinaria del treball prestat i per tant es compensable amb l'import del salari base i del plus conveni establers en la norma convencional"; y "essent superior la retribució percebuda que la fixada pel conveni,...no es genera cap diferència retributiva".

Así, las partes no sólo contemplaron (mas allá de los formales términos asignados a los distintos conceptos retributivos) la eventual compensación de las mismas sino que el propio artículo 7 del Convenio aplicable viene a establecer que "Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y computo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas (...) con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción" por el mismo. Razones, todas ellas, que impiden considerar la infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores que la actora invoca en el motivo jurídico de su rechazado recurso.

TERCERO.- Denuncia, por su parte, la empresa -a través del último de sus motivos la "aplicación indebida del artículo 9.1 del ET en relación con el ...3.1.c .., 1255 Código Civil y 26.4 ET" al considerar -frente a lo razonado por la sentencia recurrida- la plena validez y eficacia del "fondo de Caución" que la cláusula 10 del contrato suscrito establece "al fin de garantizar...los daños que pudieran derivarse del incumplimiento de (sus) condiciones y contenido" por parte del trabajador.

Analizando un supuesto idéntico al ahora planteado, la sentencia de la Sala de 12 de febrero de 2008 alcanza similar conclusión a la adoptada por el Juzgador en la recurrida al poner de manifiesto la ilegalidad de una cláusula contraria "a las normas imperativas e indisponibles para el trabajador (ex arts. 3.5 y 26.4 ET ) en cuanto que hace referencia a su salario y a las garantías legalmente previstas para éste"; a lo que se añade la circunstancia de que "queda vinculada la retención del fondo de caución a unos indeterminados y posibles incumplimientos futuros -cuya apreciación queda al arbitrio del empresario (quebrantando el art. 1256 del CC )-, que en nada cuestionan la aplicabilidad del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato en cuanto que el precepto legal que ello regula, el art. 21 del Estatuto de los Trabajadores , ya exige entre los requisitos para su validez que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada...".

A esta última cuestión se refiere la recurrida, argumentando que incumple el litigioso (incorporado a la cláusula 10 de su contrato de trabajo de 6 de abril de 2004 ) el "requisit de validesa de qualsevol pacte de no competència: que estigui remunerat adequadament...", pues "no hi ha cap remuneració del pacte de no concurrencia perqué en definitiva el demandant...cobra únicament les nómines mensuals ...integrades únicament per salari base, comissions i dietes...".

Se remite la sentencia de la Sala de 18 de octubre de 2007 a lo manifestado por la STS de 5 de abril de 2.004, reiterando argumentos ya consolidados en esta materia al recordar como "el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T , recogido en el art. 21-2 E.T , requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.

En este sentido se viene a precisar que la restricción laboral impuesta a través del mismo implica el que no baste "(...) solo con pactar una determinada compensación económica, sino que la cuantía de la misma ha de ser además adecuada y proporcionada al sacrificio que para el trabajador supone...". Esto es que "por su cuantía y circunstancias pueda considerarse adecuada a la renuncia de derechos que el trabajador asume (por lo que es) inaceptable una supuesta formula de pago ...que no permite conocer cual pudiere haber sido la supuesta compensación aceptada por la trabajadora" (Sentencia de la Sala de 24 de enero de 2005 ); resultando, así, "preciso que conste expresamente la adecuada compensación económica al trabajador so pena de dejar su abono a la exclusiva voluntad del empresario, mediante la subsunción del resto de condiciones económicas pactadas en aquélla compensación" (STSJ de Navarra de 30 de abril de 2001).

Así sucede en el caso ahora analizado en el que, ni se han consignado en nómina las cantidades supuestamente satisfechas a cuenta del pacto litigioso (--Hp noveno in fine- (lo que impide conocer tanto la efectividad de su abono como la cuantía del mismo) ni, en cualquier caso, aquellas que resultarían de aplicar las previsiones de la cláusula 10 del contrato alcanzan unos límites porcentuales en relación con el salario devengado por el trabajador que permitan razonablemente considerar una "adecuada" compensación (que la sentencia de la Sala de 18 de septiembre de 2008 fija en el 20% del salario) de los perjuicios profesionales irrogados con su limitativa cláusula de concurrencia.

Y al haberlo entendido así el Magistrado en su sentencia procede su íntegra confirmación de la sentencia recurrida pues tampoco se han infringido las normas jurídico-sustantivas a que alude la recurrente en sus motivos séptimo y octavo.

CUARTO.- La desestimación de su recurso comporta su expresa condena en costas en cuantía que -y a los efectos de los honorarios del Letrado de la impugnante.- la Sala fija en 300 euros; decretándose la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la misma (arts. 233 y 202 LPL )

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Ismael y la empresa CENTRO EUROPEO DE EVOLUCION ECONOMICA SA contra la sentencia de 8 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 21 de Barcelona en los autos 360/2006 , seguidos a instancia de aquél; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, con expresa condena en costas de la Sociedad recurrente en la señalada cuantía de 300 euros.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados; firme que sea la presente resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.