Sentencia Social Nº 692/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00692/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0002928

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000589 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000492/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº004 de OVIEDO

Recurrente/s: Luis Francisco

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº692/15

En OVIEDO, a diecisiete de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000589/2015, formalizado por el letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Luis Francisco , contra la sentencia número 43/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000492/2014, seguidos a instancia de Luis Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Francisco presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43/2015, de fecha veintiocho de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Don Luis Francisco , con D.N.I. - NUM000 , nacido el día NUM001 de 1952, figura afiliado al RTA con NASS NUM002 , siendo su profesión habitual la de albañil autónomo.

2º.-A instancias del actor se inició expediente de invalidez, y seguidas actuaciones administrativas, en virtud de informe propuesta, la Dirección Provincial del INSS por resolución de fecha 6 de marzo de 2014, previo informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de febrero de 2014, declara que el actor está afectado de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, según el cuadro clínico que allí se recoge.

3º.-Formulada reclamación previa por el actor fue desestimada por resolución de 22 de abril de 2014.

4º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: AR seropositiva 2011. OCFA severa. TBC residual. FEV1 1300(41%), CVF 2520 (60%), IT 52% (febrero 2014).

A la exploración presenta: COC. BEG. Acude acompañado, entra solo. Facies expresiva. Eupneico. Normocoloración. Deambulación autónoma no claudicante. Maniobras antiálgicos ante transferencias. Porta plantilla en zapato derecho (de cordones). Desvestir/vestir ropa y calzado autónomo y fluido. BAA cervical realizado lentamente pero sin alteraciones significativas. BAA hombros limitado por dolor referido, sin diferencia llamativa entre ambos. Realiza 110º anteversión, 100 abducción, contacta nuca, hombro contralateral y lumbares bajas. BAA codos conservado. BAA muñecas: flexoextensión dolorosa en izada. No así en derecha ni lateralizaciones en ambas. Exploración TMC no dolorosa. No ráfaga cubital. Tumefacción 2º MCF ambas manos. Dinámica lumbar conservada, aqueja molestias ante últimos grados extensión. DDS 20 cm. Realiza T/P, apoy en eversión/inversión. Poulloson no doloroso. BAA rodillas 0-130º sin dolor. Estables. Maniobras estiramiento radicular negativas bilateralmente. No atrofia muscular. Cicatrices en buen estado a nivel rodilla derecha. No flogosis objetivada a ningún nivel en momento actual. Talla: 168 cm, peso: 71 kg, IMC: 25.2. TA: 138/91 mmHg, 83 lpm. AC/AP: leve disminución murmullo vesicular.

5º.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a la cantidad de 1.363,45 euros mensuales y la fecha de efectos es de 21 de febrero de 2014, según conformidad de las partes.

6º.-Por resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de fecha 5 de septiembre de 2014 se reconoció al actor un grado de discapacidad del 71%.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por DON Luis Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre declaración de incapacidad Permanente Absoluta derivada de ENFERMEDAD COMUN, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por dicha parte deducida y en la que solicitaba ser declarado afectado de una Invalidez Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, en lugar del grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil autónomo, que le fue reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En el recurso interpuesto se articulan dos motivos de suplicación, encaminado uno a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primero de los mismos, que es formulado por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa por la representación letrada recurrente, con base a los informes del servicio de Neumología del HVN de los folios 71 y 70 y del informe médico de síntesis de los folios 40 a 42, la revisión del párrafo primero del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, que es del siguiente tenor literal: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: AR seropositiva 2011. OCFA severa. TBC residual. FEV1 1300 (41%), CVF 2520 (60%), IT 52% (febrero 2014)'.

Pretende el recurrente sea sustituido el mismo por el siguiente texto que propone: 'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: AR seropositiva 2011. OCFA severa. TBC residual. Disnea de moderados esfuerzos. Bronquiectasias. FEV1 750 (24%), FVC 2570 (62%), TIFF 29. Espirometría que evidencia obstrucción muy severa (agosto/2014)'.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Pues bien en el presente caso es de tener en cuenta que para formar la convicción que expresa en el párrafo primero del hecho probado cuarto, la Magistrada de instancia se basa en el informe médico de síntesis, cuyo apartado de juicio diagnóstico y valoración viene a avalar plenamente el contenido de dicho ordinal. No obstante ello también ha de tenerse en cuenta como para formar su convicción sobre la situación patológica del actor, la Juzgadora de instancia igualmente tiene en cuenta, si bien ya dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia, el informe del servicio de Neumología de fecha 5 de agosto de 2014 haciendo constar que en el mismo se refleja que presenta el actor disnea a moderados esfuerzos estando el proceso clínicamente estable, cuando es lo cierto que dicho informe médico (folio 70) indica la estabilidad del cuadro pero hasta hacia un mes, y recoge en el mismo el resultado de la espirometría realizada entonces al demandante que arroja el resultado de FVC 2570 (62%), FEV1 750 (24%), TIFF 29, lo que determina que resulte procedente, estimando en parte la revisión interesada por el recurrente, el incorporar al párrafo primero del hecho probado cuarto los datos objetivos resultado de esa espirometría de agosto de 2014, pues se refieren a la evolución que ha tenido la dolencia crónica de OCFA que padece el demandante con la relevancia que ello puede tener en orden a la modificación del fallo, y sin que proceda estimar el resto de las modificaciones postuladas, dado que por un lado el añadir al relato de dolencias el diagnóstico de bronquiestasias no tiene por sí relevancia decisiva alguna (pues lo relevante no es la dolencia sino la repercusión funcional que ocasione), y, por otro lado, la disnea de moderados esfuerzos es un hecho ya admitido por la propia Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia.

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado es formulado el segundo motivo de suplicación al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciándose en el mismo por la representación letrada recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniendo que el recurrente presenta lesiones que le incapacitan para la realización de cualquier tipo de actividad laboral.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente absoluta que por él se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS (según redacción anterior a la reforma operada por Ley 24/1997, de 15 de julio, no desarrollada reglamentariamente, Disposición Transitoria 5 ª bis), ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.'

Pues bien el relato fáctico a tener en cuenta por la Sala evidencia la presencia de un cuadro patológico que objetiva por sí mismo la realidad de unos padecimientos bastantes por su funcional trascendencia, para entender, a diferencia de lo mantenido en la sentencia recurrida, que en realidad tal cuadro es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , al ser productor de importantes repercusiones funcionales que en realidad resultan incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio. En este sentido se ha de tener en cuenta que el actor presenta junto con la artritis reumatoide seropositiva que padece, una patología neumológica, en concreto una tuberculosis residual y una obstrucción crónica al flujo aéreo (OCFA) que en el mes de febrero de 2014 era severa con una espirometría que ofrecía unos resultados de FEV1 1300 (41%), CVF 2520 (60%), IT 52% (febrero 2014), pero que en la siguiente revisión del mes de agosto de 2014 por el propio servicio de Neumología que viene tratando al demandante ya alcanzaba la entidad de muy severa evidenciando la espirometría a dicha fecha unos valores de FVC 2570 (62%), FEV1 750 (24%), TIFF 29, por lo que teniendo en cuenta que reiterada doctrina jurisprudencial viene a establecer que no han de ser considerados hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, cabe concluir en el presente caso que el cuadro neumológico del actor ha tenido una evolución desfavorable, como lo evidencia el índice FEV1 alcanzado en la espirometría que ha pasado de un 41% a ser un 24%, lo que viene a objetivar la realidad de un padecimiento de entidad y que por su funcional trascendencia pulmonar lleva a concluir que la situación del demandante es constitutiva de una invalidez permanente cuya calificación adecuada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 137.5 de dicha Ley , es la de incapacidad permanente absoluta, ya que en realidad el actor con la obstrucción muy severa que le afecta y los graves problemas respiratorios que ello conlleva no se encuentra en condiciones de hacer frente, con un mínimo de regularidad y eficacia, a la disciplina y requerimientos inherentes a cualquier actividad laboral, pues el menoscabo de su capacidad laboral no le permite cumplir con las exigencias de una actividad productiva, salvo que se acuda a planteamientos meramente teóricos, alejados de la realidad del mercado laboral, por lo que procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y la revocación de la sentencia de instancia al concurrir en el demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Oviedo , en procedimiento por aquél entablado contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda declaramos que el demandante se encuentra afectado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de una base reguladora de 1.363,45 euros mensuales y con efectos económicos del 21 de febrero de 2014, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de la citada prestación.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.