Sentencia Social Nº 692/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2629/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2629/2014

RECURSO SUPLICACION - 002629/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 692/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002629/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 DE ABRIL DE 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 001399/2012, seguidos sobre iNVALIDEZ, a instancia de Herminia , asistida por la Letrada Dª María José López Martinez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Herminia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Herminia , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora Herminia , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -68, ha sido alta en Seguridad Social Régimen General, con numero de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , viniendo realizando tareas como encajadora, trabajadora de almacén de cítricos. SEGUNDO.- Por parte del INSS por resolución de fecha 27-6-08 se declaro a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, en función de sus dolencias consistentes en ganglion muñeca izquierda, hiperplasia intraductal bilateral con mastectomia simple mama derecha, estando en tal momento en periodo de recuperación de la mastectomia y en valoración de posible tratamiento con quimioterapia y en seguimiento por cirugía plástica al estar realizando expansiones periódicas de prótesis de mama derecha, señalándose por el EVI la posibilidad de revisar la calificación por agravación o mejoría a partir de la fecha de 30-5-09. Seguido expediente de revisión se procedió de oficio por el INSS a revisar la incapacidad reconocida declarando a la actora en resolución de 10-7-12 como afecta a Incapacidad Permanente Total, interponiéndose frente a la resolución en fecha 27-8-12 reclamación previa con el fin de que se le reconociese la situación de Incapacidad Permanente Absoluta desestimada por resolución de fecha 26-9-12 en base a las argumentaciones contenidas en la citada resolución. TERCERO.- La base reguladora es de 696,47 euros y la fecha de efectos en su caso de 1-8-12, extremos respecto a los cuales existe acuerdo entre las partes no siendo discutidos. CUARTO.- La actora al serle concedida la Incapacidad Permanente Absoluta se encontraba en fase de tratamiento continuado de las dolencias derivadas de la hiperplasia intradutal atípica bilateral con mastectomia simple mama derecha, estando en tal momento en periodo de recuperación de la mastectomia y en valoración de posible tratamiento con quimioterapia y en seguimiento por cirugía plástica al estar realizando expansiones periódicas de prótesis de mama derecha, habiéndose determinado la Incapacidad Permanente Absoluta ante el agotamiento del periodo de IT máximo, apareciendo que tras el tratamiento al que fe sometida en el momento de la revisión, con intervención de histerectomia por mioma, no presentaba afectación por la mastectomia mas allá de la deformidad de la prótesis mamaria, dolor en muñeca izquierda sin limitación de movilidad ni edema, presentado dolor cervical con limitación de los últimos grados pero sin signos de radiculopatia, estando limitada para trabajos de sobrecarga cervical y miembros superiores. La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 39%.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Herminia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda de la trabajadora en la que se impugna la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-07-2012, que revisa de oficio por mejoría el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en resolución de 27-06-2008, y declara estar afecta la demandante de incapacidad permanente total, presenta recurso de suplicación la trabajadora con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

Entrando en el primero de los motivos, la recurrente interesa la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento de cometer la infracción, ya que tanto en el escrito de demanda como en juicio en concepto de diligencia final, se solicitó que el juzgado designara médico especialista en la materia para que emitiera informe sobre la incapacidad padecida por la actora, práctica que no acepta la sentencia por considerarla innecesaria, inútil y superflua.

La nulidad solicitada no debe prosperar ya que no se han infringido preceptos procesales causantes de indefensión a la parte recurrente. El juzgador de instancia, en el fundamento jurídico segundo explica pormenorizadamente las razones que le llevan a denegar lo pedido y concluye que: 'No es factible el pretender que ante cualquier controversia con la administración sanitaria la pericia o informe del médico forense o médico adscrito al juzgado se convierta en una obligatoriedad convirtiendo como ante expusimos la solicitud de la parte una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes, y no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio lo que requiere de aportación previa de los antecedentes de donde se deduzca la necesidad de la prueba (antecedentes documentales que en autos hacen la prueba inútil) así como los términos sobre los que deba versar, no siendo función del forense llevar a efecto una labor instructora y realizar una valoración como si de un médico asistencial se tratase ni mucho menos llevar a efecto un diagnóstico y grado de afectación que debe ser al menos indiciariamente expuesto por la propia parte actora (y que en el caso de autos se determina de la documental sanitaria) y sin que sea factible convertir al forense en un valorador que determine el grado invalidante o de discapacidad, pues ello es el objeto del proceso con carácter jurídico y no factico; actuación que se lleva a efecto en la presente resolución, no estimando necesario el juzgador acudir a las previsiones instadas por la parte actora de aplicación del art 93 de la LRJS como diligencia final al amparo del art 88 de la LRJS '.

Siendo los anteriores razonamientos ajustados a derecho y compartidos por esta Sala, no existe base para decretar la nulidad solicitada, medida excepcional y de aplicación restrictiva.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS , la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente texto: 'Dª Herminia presenta pinzamientos discales que se acompañan de osteofitos marginales en los platillos vertebrales. Articulaciones interapofisarias posteriores con signos de artrosis. Los discos intervertebrales muestran signos de degeneración y deshidratación, con disminución de altura e intensidad de señal. Presenta degeneración discal l5-5l y C5-C6'.

No podemos dar lugar a esta adición, que se fundamenta en determinados informes de la medicina pública ya que, en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Por lo expuesto, y no evidenciándose error patente y manifiesto del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, ni omisión trascendente a suplir, se desestima el segundo motivo de recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la aplicación indebida de los arts. 136.1 y 137.5 de la LGSS . Alega, en definitiva, que la actora ha empeorado y que los informes médicos presentados acreditan que la patología que sufre le impide desempeñar cualquier actividad laboral, por liviana que sea, habiéndose agravado su situación tanto física como psíquica desde que le fue concedida la Incapacidad Permanente en el grado de absoluta.

Pues bien, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.'

CUARTO.- De conformidad con la doctrina antes expuesta, se adelanta, ya desde ahora, que el recurso de la trabajadora no debe prosperar. En efecto, cuando la actora fue declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente absoluta para su profesión habitual en 27-6-2008, sus dolencias consistían en ganglión muñeca izquierda, hiperplasia intraductal bilateral con mastectomía simple mama derecha, estando en tal momento en periodo de recuperación de la mastectomía y en valoración de posible tratamiento con quimioterapia y en seguimiento por cirugía plástica al estar realizando expansiones periódicas de prótesis de mama derecha, señalándose por el EVI la posibilidad de revisar la calificación por agravación o mejoría a partir de la fecha de 30-5-09. Es decir, la calificación de incapacidad permanente absoluta lo fue porque se encontraba en fase de tratamiento continuado de las dolencias derivadas de la hiperplasia intraductal atípica bilateral con mastectomía simple mama derecha. Estaba en tal momento en periodo de recuperación de la mastectomía y en valoración de posible tratamiento con quimioterapia y en seguimiento por cirugía plástica al estar realizando expansiones periódicas de prótesis de mama derecha. Pero como consta al hecho probado 4º, 'tras el tratamiento al que fe sometida en el momento de la revisión, con intervención de histerectomía por mioma, no presentaba afectación por la mastectomía más allá de la deformidad de la prótesis mamaria, dolor en muñeca izquierda sin limitación de movilidad ni edema, presentado dolor cervical con limitación de los últimos grados pero sin signos de radiculopatía, estando limitada para trabajos de sobrecarga cervical y miembros superiores'.

Como se desprende de lo anteriormente indicado, la parte demandante cuando fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta estaba en una fase de tratamiento, recuperación y seguimiento. En cambio en el momento de la revisión de grado y tras el tiempo trasncurrido, las limitaciones funcionales por la mastectomía no son da tal entidad para impedir la realización de toda actividad laboral, como tampoco la patología osteoarticular, que se traduce en una limitación para trabajos de sobrecarga cervical y miembros superiores, razón por la que para su profesión de encajadora está incapacitada.

A la vista de lo expuesto cabe hablar de una mejoría en el estado clínico de la parte actora ya que, superada la fase de las dolencias derivadas de la hiperplasia, aun encontrándonos con dolencias nuevas, la repercusión funcional que las mismas provocan es menor; es por ello que entendemos que la actora no está capacitada para realizar su trabajo habitual pero sí otros de carácter predominantemente sedentario y más livianos.

Conclusión de lo expuesto es la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la sentencia a quo.

QUINTO.- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Herminia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de VALENCIA de fecha 14 de abril de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2629 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.