Sentencia Social Nº 692/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 204/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0016217

Procedimiento Recurso de Suplicación 204/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 419/2013

Materia: Jubilación

Sentencia número: 692/15-FG

Ilmos/as. Sres/as.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintidós de septiembre de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 204/2015, formalizado por el letrado DON EDUARDO GONZÁLEZ BIEDMA en nombre y representación de ALCALÁ INDUSTRIAL, S.A., contra la sentencia número 470/2014 de fecha 3 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid , en sus autos número 419/2013 seguidos a instancia de DON Maximino , frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El actor D. Maximino , nacido el NUM000 /1947 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 .

SEGUNDO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 17/6/2008 se declaró el derecho del actor la pensión de jubilación parcial al 85% sobre una base reguladora de 1.977,66 euros mes, calculada con las bases de cotización de 1/6/1993 a 31/5/2008.

TERCERO.- Alcanzada la edad de jubilación, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 14/12/2012 se declaró el derecho del actor a la pensión de jubilación, con el porcentaje del 100% sobre una base reguladora de 2.115,93 euros mes, calculada sobre las bases de cotización del periodo de octubre de 1998 a septiembre de 2012.

CUARTO.- En el periodo de octubre de 2009 a agosto de 2010 la empresa incumplió el contrato de relevo al no contratar a trabajador relevista.

El INSS por esta razón no ha realizado cómputo ficticio de las cotizaciones de ese periodo sino que ha tomado las efectivamente realizadas por la empresa por el contrato a tiempo parcial del 15%.

QUINTO.- El INSS inició en diciembre de 2009 expediente de responsabilidad a la empresa por el incumplimiento de lo establecido en la DA 2ª RD 113/2002 , requiriendo a la empresa para que se haga cargo de la prestación de jubilación parcial del actor durante el periodo de incumplimiento del contrato de relevo.

SEXTO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' ESTIMANDO la demanda formulada por D. Maximino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ALCALÁ INDUSTRIAL S.A., debo declarar que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor asciende a 2.221,81 euros mes desde la fecha de su concesión el 28/11/2012. Condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma. A la entidad gestora al abono anticipado del 100% de la prestación, sin perjuicio de su derecho a repetir frente al empresario incumplidor del contrato de relevo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa demandada, formalizándolo posteriormente, y siendo impugnado de contrario por el demandante representado por el letrado DON FERNANDO LUJÁN DE FRÍAS.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de marzo de 2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado quinto lo siguiente:

'Alcalá Industrial, S.A. cumplió con los requerimientos hechos por el INSS, así, se abonó la cuantía de 884,97 € por el periodo comprendido entre 16/10/2009 y 31/10/2009, la cuantía de 14.105,72 € por el periodo 01/11/2009 y 31/05/2010 y la cuantía de 4.878,79 € por el periodo comprendido entre 01/06/2010 a 15/08/2010.'

Remitiéndose al efecto a los documentos obrantes a los folios 162, 163, 165, 167, 168, 171, 173, 174 y 177 de los autos, de los que resultan los pagos aludidos, admitiéndose la adición.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 , alegando que el actor accedió a la jubilación parcial por resolución del INSS de 17 de junio de 2008, habiendo suscrito la empresa un contrato de relevo, salvo por el periodo comprendido entre octubre de 2009 y agosto de 2010, habiendo sido requerida, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la citada norma para que abonase las cuantías correspondientes a tal periodo, señalando que las bases de cotización del actor no pueden ser incrementadas hasta el 100% porque la legislación no prevé la aplicación de la ficción de tal incremento cuando el contrato de jubilado parcial no se simultanee con un contrato de relevo según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 18, siendo de aplicación el apartado 4 de este mismo artículo que prevé tal situación dando al jubilado parcial tres opciones distintas ninguna de las cuales da el beneficio del incremento del 100%. Además pone de manifiesto que la disposición adicional 2ª de la repetida norma establece la responsabilidad de la empresa, habiendo cumplido con ella, considerando que ello extingue cualquier otra.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente respecto de la jubilación parcial, recogiendo su doctrina la sentencia TS 23-6-2015, rec. 3280/2014

2.- Como presupuesto de nuestra conclusión hemos de partir de la idea de que la originaria conexión -que no dependencia- entre los contratos del relevado (que pasa a ser a tiempo parcial) y el contrato de relevo, es solamente externa (de coordinación, que no de subordinación) y no determina una estricta dependencia funcional entre el contrato de relevo y la situación jubilación- empleo parcial, como lo prueba que el art. 12.7.b) ET desvincule la duración del contrato al del relevista (ha de ser indefinido o como mínimo hasta que el relevado alcance los 65 años) (en tal sentido, SSTS 25/02/10 -rcud 1744/09 -; 11/03/10 -rco 135/09 -; y 22/09/10 -rcud 4166/09 -).

3.- Por otra parte, la naturaleza que corresponde al reintegro previsto en la es de tipo obligacional, que no punitiva. Y al efecto ya hemos argumentado en alguna ocasión -rectificando doctrina anterior- que ha de excluirse la naturaleza sancionadora de la previsión legal, porque la literalidad de la norma («deberá abonar») «sitúa la consecuencia en términos puramente obligacionales, que no represivos» (se aproxima a un reintegro de prestaciones), para quien -como el empresario- desconoce un compromiso que le beneficia; y porque no toda reacción frente a conductas ilícitas puede considerarse sanción, pues en sentido técnico «la sanción solamente existe cuando a la conducta ilícita se anuda la imposición de una privación de derechos con finalidad represiva de la infracción y preventiva o disuasoria de conductas similares» ( SSTC 239/1988, de 14/Diciembre ; 164/1995, de 13/Noviembre ; 276/2000, de 16/Noviembre ; 132/2001 , de 8/Junio . ATC 323/1996) ( SSTS 09/02/10 -rcud 2334/09 -; 15/03/10 - rcud 2244/09 -; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; y 16/12/10 -rcud 720/10 -, en obiter dicta).

4.- Asimismo, nuestra conclusión argumental pivota en torno a tres -y decisivos- puntos, que determinan nuestra discrepancia con el criterio seguido por el Tribunal Superior:

a).- El primero de ellos es el relativo a la finalidad que la normativa sobre jubilación parcial y contrato de relevo persigue. Pues «... el legislador ha pretendido... dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados» (así, las SSTS 23/11/11 -rcud 3988/10 -; 24/04/12 -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 -rcud 4475/11-. Indirectamente , también la sentencia de 23/06/11 -rcud 3884/10 -).

b).- El segundo de los puntos -consecuencia lógica del anterior- es el relativo al significado de la palabra «cese» utilizada por la norma como presupuesto de la obligación sustitutoria. Muy diversamente a lo que se entiende en la decisión recurrida, hemos indicado -muy particularmente a propósito de los supuestos de excedencia voluntaria del relevista- que el referido término «no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral del art. 49 ET Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador... deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo...por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa... En el contexto de la DA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término 'cese'... pues de lo contrario no se cumplirían los objetivos de la institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevo en nuestro ordenamiento jurídico (así, SSTS 08/07/09 -rcud 3147/08 -; 09/07/09 -rcud 3032/08 -; 25/01/10 -rcud 1245/09 ; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; 04/10/10 -rcud 4508/09 -; 09/02/11 -rcud 1148/10 -; y 28/11/11 -rcud 299/11 -). Y

c).- Finalmente, nuestra discordancia con la recurrida alcanza -como se desprende de los precedentes apartados- a la exigencia de sustitución eventual del relevista, siendo así que en multitud de sentencias de esta Sala IV -reproduciendo criterio anterior- se recuerdan los requisitos generales y específicos de la Jubilación parcial, haciendo especial hincapié en el contrato de relevo, al evocar que la DA Segunda RD 1131/2002 (31/Octubre ) establece la necesidad de mantener el contrato de relevo durante el tiempo en que mantenga la jubilación parcial del menor de 65 años y si el relevista cesa -por cualquier causa, definitiva o temporal que exceda de quince días, incluida la excedencia voluntaria- debe ser sustituido en el plazo máximo de 15 días (así, con remisión a otras muchas, SSTS 25/01/10 -rcud 1245/09 -; y 09/02/11 -rcud 1148/10 -). Y en este sentido se decía que «... desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidad de la norma (mantener el volumen de empleo en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas, hasta que cesa la situación de jubilación parcial del trabajador relevado), y salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo (por ejemplo, cuando concurran causas económicas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no así en cualquier situación de excedencia, voluntaria o no, del relevista), la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial (el trabajador relevado) alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total»; y en esta misma línea, también se utilizaba el argumento de la conservación del empleo y de «la garantía de cotización que ello comporta» ( STS 07/12/10 -rcud 77/10 -).

Siendo muy clara esta doctrina respecto de los nulos efectos que en el devenir de la jubilación del jubilado parcial tiene el cumplimiento o no por parte del empresario de su obligación de mantener contratado un trabajador relevista hasta que aquel acceda a la jubilación ordinaria, concretando la sentencia Ts de 18-1-2012, rec. 1264/2011 , los efectos que el incumplimiento de esta obligación para el empresario

CUARTO.-.- La solución del caso con arreglo a derecho es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que, de conformidad con el detallado informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado.

Sobre los problemas jurídicos que plantea el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial y la conversión de la misma en jubilación completa u ordinaria se ha pronunciado esta Sala de lo Social en numerosas sentencias. La doctrina sentada en estos pronunciamientos, salvo en una sentencia aislada de 10 de octubre de 2011 (rcud 4320/2010 ) , tiene en cuenta dos principales criterios de decisión. Uno de ellos, que se expone con amplitud en sentencia de 6 de octubre de 2011 (rcud 4410/2010 ) , es que la concesión inicial de la jubilación parcial queda vinculada a que el solicitante reúna la totalidad de los requisitos que el sistema público de Seguridad Social exige. El otro criterio, sostenido entre otras en sentencia de 15 de julio de 2010 (rcud 2784/2009 ) , mantiene que, una vez reconocida la pensión de jubilación parcial, las posibles irregularidades en la contratación del relevista no deben afectar en principio a los derechos del jubilado. Este segundo criterio es el que inspira también a otra sentencia de casación unificadora ( STS 22-9-2006, rcud 1289/2005 ) , dictada en un caso similar de jubilación anticipada a los sesenta y cuatro años (supuesto específico de jubilación regulado en la Disposición Adicional 7ª de la Ley 8/1980 , modificada por Ley 32/1984 , y desarrollada por RD 1194/1985 ).

La compatibilidad o coexistencia de los criterios normativos reseñados estriba en que el primero se aplica al reconocimiento inicial del derecho a la jubilación parcial, mientras que el segundo rige las irregularidades de la contratación de relevo sobrevenidas posteriormente, irregularidades imputables al empresario y no al jubilado, y para las que el ordenamiento de la Seguridad Social prevé determinadas medidas de sanción o corrección.

En particular, para la irregularidad consistente en que la contratación de relevo no cubra todo el período de la jubilación parcial el RD 1131/2002 prevé en su Disposición Adicional 2 ª, como ya hemos recordado, que cuando el trabajador relevista cese en la empresa por una u otra razón el empresario tiene obligación de ' sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo' y que, en caso de incumplimiento de tal obligación, el propio empresario ' deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Esta responsabilidad restitutoria del empresario, que la entidad gestora puede exigir por los medios que el ordenamiento pone a su disposición, tiene una doble finalidad; por un lado corrige el incumplimiento de la obligación empresarial de mantener la contratación de relevo ; y por otro lado compensa el déficit de cotización a la Seguridad Social derivado de la inexistencia sobrevenida de contrato de relevo . En estas condiciones no resulta necesario, para mantener la correlación entre cotizaciones y prestaciones que inspira la normativa en la materia, penalizar a un trabajador jubilado parcial que ha sido totalmente ajeno a la infracción cometida por el empresario. Así lo ha apreciado nuestra sentencia ya citada de 15 de julio de 2010 , cuya doctrina seguimos, en un caso muy parecido al que debemos resolver ahora, en el que la falta temporal de contrato de relevo se debió a la interrupción del contrato de trabajo del relevista derivada de excedencia voluntaria.

Doctrina conforme a la cual el recurso se estima en tanto efectivamente ya ha cumplido la empresa con su obligación de abonar a la entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial durante el periodo en el que no cumplió con la obligación de mantener el contrato de un trabajador relevista, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 2ª del RD 1131/2002 que se transcribe en la anterior sentencia, no derivándose legalmente ninguna otra responsabilidad para la empresa, por lo que no puede ser condenada en este procedimiento.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 204/2015, formalizado por el letrado DON EDUARDO GONZÁLEZ BIEDMA en nombre y representación de ALCALÁ INDUSTRIAL, S.A., contra la sentencia número 470/2014 de fecha 3 de noviembre, del Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid , en sus autos número 419/2013 seguidos a instancia de DON Maximino , frente a la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación por jubilación y revocamos en parte la resolución impugnada, absolviendo a ALCALÁ INDUSTRIAL, S.A. de los pedimentos de la demanda, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y correspondiendo a la entidad gestora el pago íntegro de la prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0204-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.