Sentencia Social Nº 693/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5755/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0005755/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00693/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018682, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005755 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose María

Recurrido/s: FONTACOBRE SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y

ENF. PROF. DE LA SS Nª 61 FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000390

/2006

Sentencia número: 693/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5755/2006, formalizado por el Letrado D. LUIS GERARDO SOTO ESCANDON, en nombre y representación de Jose María , contra la sentencia de fecha 18-9-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 8 de MADRID en sus autos número DEMANDA 390/2006, seguidos a instancia de Jose María frente a FONTACOBRE S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA S.S. Nº 61, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Jose María , nacido el 12.01.1945, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 causó baja laboral por accidente de trabajo sufrido el 07.10.2004, cuando prestaba servicios laborales como agente comercial en la empresa Fontacobre SL dedicada a la actividad económica de comercio mayorista de fontaneria.

SEGUNDO.- A resultas del accidente sufrido D. Jose María , que es diestro, acredita lesiones consistentes en: fractura introarticular de extremidad distal del radio izquierdo en tratamiento quirúrgico en dos ocasiones, en octubre de 2004, EMO + artroplastia de la extremidad discal del cúbito en febrero de 2005, en muñeca izquierda deformidad en bayoneta con dolor a la palpación de articulación radiocarpiana distal, balance articular: flexión dorsal 65°, flexión plantar 35°, desviación radial 0°, desviación cubital 30°, pronoción y supinación faltan los últimos grados, mano funcional en cuanto a movilidad con disminución de fuerza en antebrazo, muñeca y mano izquierdas menor del 50% con deficits de presión y al realizar pinza.

TERCERO.- Con fecha de 14.12.2005 la Dirección Provincial de Madrid del instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que estimó que D. Jose María se encontraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, reconociéndole una prestación de 510 euros.

CUARTO.- En la fecha del accidente laboral sufrido por D. Jose María , la empresa Fontacobre SL, tenía cubierto el riesgo de accidente laboral y enfermedad profesional de sus trabajadores con Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61.

QUINTO.- La empresa Fontacrobre SL se encuentra al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEXTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente del actor, derivada de accidente de trabajo, asciende a 13.076 euros anuales, con fecha de efectos, si prosperase la demanda de 14.12.2005.

SEPTIMO.- Se ha agotado la via administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por D. Jose María en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 61 Fremap y la empresa Fontacrobre SL DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 31-5-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el actor, nacido el día 12 de Enero de 1945 , incluido en el Régimen General, de profesión habitual agente comercial en una empresa dedicada a la actividad económica de comercio mayorista de fontanería, en la que se solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, articulando un único motivo por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral instando la revisión del hecho probado segundo proponiendo la adición al mismo del texto que propone que debe admitirse, en parte, así se debe adicionar lo siguiente: "... El escrito de alegaciones presentado por la Mutua FREMAP junto con la documentación que al mismo acompaña textualmente expone ... el trabajador es merecedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual ... tiene una pérdida de fuerza muy severa ... su puesto de trabajo requiere el manejo manual de productos pesados ... el paciente se reincorpora al trabajo con limitaciones de la movilidad de la muñeca izquierda y la recomendación de no hacer esfuerzo de importancia con dicha mano ... déficit de fuerza de prensión muy severo, escasa integración de esfuerzo y nula reproductibilidad. Dolor y derrame volar", al estar fundada su petición en los documentos obrantes a los folios 179 a 187 de autos, y corresponderse su contenido con la redacción propuesta.

SEGUNDO.- Parece oportuno destacar que la formulación del recurso incurre en importantes defectos, ya que no instrumenta motivo alguno dedicado a la censura jurídica, sin que se invoque la norma o normas jurídicas en que se hubiera producido infracción. No obstante, y en aras al principio constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva, como del mismo parece deducirse, que se denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , valorando el alcance de las secuelas que sufre el trabajador y la profesión habitual de agente comercial en una empresa dedicada a la actividad económica de comercio mayorista de fontanería, cuyas funciones según manifestaciones de la propia Mutua en su escrito de fecha 16 de Marzo de 2006 requieren el manejo manual de productos pesados, ya sea como muestra para una posible venta como para su distribución final, debe entenderse su situación subsumida en la incapacidad permanente parcial contemplada en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , pues las secuelas que le restan en su miembro superior izquierdo a consecuencia del accidente de trabajo acaecido el 7-10-2004, aunque la movilidad de la muñeca izquierda está por encima del 50% tiene una pérdida de fuerza muy severa como confirma el estudio que se hizo al trabajador mediante DEXTER (que objetivó mal resultado con déficit de fuerza de prensión muy severo, escasa integración de esfuerzo y nula reproductibilidad de los registros, dolor y derrame volar), lo que supone un déficit que implica una reducción en el rendimiento normal para su profesión habitual, al menos superior al 33%, siendo significativo que la propia Mutua aseguradora del riesgo, en escrito de fecha 16-3-2006, dirigido al I.N.S.S., formulando alegaciones en la tramitación de la reclamación previa hiciera constar que mantiene la propuesta que se hizo tras el alta médica de que el trabajador es merecedor de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y solicita a la Dirección Provincial del I.N.S.S. que se estime la reclamación formulada por el trabajador y le sea concedida incapacidad permanente parcial para su puesto de trabajo habitual.

En consecuencia, procede estimar el recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. LUIS GERARDO SOTO ESCANDON, en nombre y representación de Jose María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, de fecha 18-9-2006 , en autos nº DEMANDA 390/2006, seguidos a instancia de Jose María contra FONTACOBRE S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROF. DE LA S.S. Nº 61, sobre incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y estimamos la demanda formulada, declaramos a D. Jose María en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de agente comercial en empresa dedicada a la actividad económica de comercio mayorista de fontanería, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora mensual de 1.090 Euros, y debemos condenar y condenamos a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALE SDE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 en su condición de subrogada en las obligaciones de la empresa FONTACOBRE S.L. a su abono y al I.N.S.S. y a la T.G.S.S. en orden a sus respectivas responsabilidades.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5755/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.