Sentencia Social Nº 693/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002243/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00693/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2243/08

Sentencia número: 693/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a seis de octubre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2243/08 formalizado por la Sra. Letrado Mª de los Ángeles Alonso García en nombre y representación D. Esteban contra la sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID, en sus autos número 992/07, seguidos a instancia del citado recurrente frente a "PLASTICOS ARCONES S.L.", en reclamación por derecho de vacaciones, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Esteban presta servicios por cuenta de la Empresa demandada PLASTICOS ARCONES S.L. desde el 1 de mayo de 1.988, ostentando la categoría profesional de Oficial 2ª, y percibiendo un salario según convenio.

SEGUNDO.- Con fecha 15-07-2007, al actor le fue diagnosticada una neumonía debiendo ser ingresado, permaneciendo de baja hasta el 15-10-07.

TERCERO.- La empresa concede las vacaciones a sus trabajadores durante el mes de agosto, en que permanece cerrada.

CUARTO.- Tras la reincorporación a su trabajo, el actor solicitó sus vacaciones negándose la empresa a concedérselas.

QUINTO.- Se ha solicitado la celebración del acto de conciliación.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimo la demanda interpuesta por Esteban contra PLASTICOS ARCONES SL absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de abril de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de septiembre de 2008 señalándose el día 1 de octubre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Esteban permaneció en situación de incapacidad temporal entre los días 15 de julio a 15 de octubre de 2007. Finalizada esta baja médica, solicitó de su empresa el disfrute de las vacaciones anuales, petición que fue desestimada. En vía judicial plantea ahora se declare su derecho a disfrutar vacaciones anuales correspondientes al año 2007, o, en su defecto, se le reconozca el derecho al abono económico de su importe.

Desestimadas estas pretensiones por sentencia del juzgado de lo social nº 11 de Madrid de fecha 26/12/07 , el actor la recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- Interesa el recurso la revisión del tercer hecho declarado probado, sobre la base de que no es correcta la afirmación que en él se contiene en cuanto a que la empresa concede vacaciones a sus trabajadores durante agosto por permanecer cerrada ese mes, ya que el representante de la empresa, reconoció en el acto del juicio que en determinadas ocasiones se han concedido vacaciones a los trabajadores en mes distinto al de agosto.

Con esta explicación nada puede rectificar esta Sala del citado ordinal, pues no hay base documental o pericial que la apoye, ni tampoco se concretan los términos en que debería quedar redactado aquél.

TERCERO.- Tampoco cabe revisar el primer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, cuya incorrección se trata de fundamentar en función de una defectuosa interpretación del art. 31 del convenio de materias plásticas, ya que las eventuales infracciones legales que hubiera podido cometer la sentencia de instancia no pueden articularse procesalmente por el cauce previsto en el apdo. b) del art. 191 L.P.L ., sino por el apdo. c) de ese mismo artículo.

CUARTO.- Este último es el precepto invocado para justificar la vulneración de las siguientes previsiones legales: A) Art. 38 ET , al amparo del cual se dice que los convenios colectivos y los acuerdos de empresa tienen reservadas importantes atribuciones en la determinación de la duración del período de vacaciones por encima del mínimo legal y en la especificación de las fechas de disfrute. B) Art. 40.2 CE , en la medida que garantiza el descanso necesario mediante vacaciones periódicas retribuidas sin excepción para casos en los que la incapacidad laboral comienza previamente a la fecha fijada como período de vacaciones, de acuerdo, por otra parte, con las previsiones del art. 7 de la Directiva 93/104 y el art. 6 del Convenio 132 de la OIT. C) Art. 31 del convenio de materias plásticas, cuya regulación acuerda que el período de vacaciones se fije de común acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, debiendo corresponder 21 días naturales ininterrumpidos a los meses de junio a septiembre, mientras el resto sería de libre disposición del trabajador, de tal manera que cuando menos estos dias de libre disposición del trabajador podían haberse disfrutado por él fuera del mes de agosto.

QUINTO.- La incidencia que la regulación contenida en los arts. 38 ET, 40 CE, de la 7 Directiva 93/104 y 6 del Convenio 132 OIT en el tema referente al período de disfrute de vacaciones cuando el establecido por la empresa coincide con una situación de incapacidad temporal de algún trabajador ha sido resuelta por la sentencia de Sala General del Tribunal Supremo de fecha 3/10/07 (RCUD 5068/05 ) en los siguientes términos:

"No existe previsión explícita en el art. 38 ET sobre si la incapacidad temporal que acaece y que persiste en días coincidentes con el período acordado de vacaciones da derecho al señalamiento de un nuevo período de disfrute. Una previsión de esta naturaleza se contempla en algunos convenios colectivos, que mejoran las condiciones mínimas fijadas en la ley. Por supuesto, mediante pacto individual entre el empresario y el trabajador se puede también regular este aspecto de las vacaciones, siempre que se respete el derecho necesario. Además, en la práctica de las empresas, la fijación de un nuevo período de disfrute ha respondido a veces a la incorporación al contrato de trabajo de una "condición más beneficiosa". Así lo ha reconocido esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en varias sentencias recientes (STS 27-6-2007 y STS 28-6-2007 [RJ 20077373 ], entre otras). Pero el problema planteado en los supuestos de la sentencia recurrida y de la sentencia de contraste no encaja en ninguno de estos supuestos particulares. Lo que debemos decidir ahora es cuál sea la respuesta en derecho a la cuestión controvertida descrita cuando se ha de aplicar exclusivamente la regulación legal de la misma, y no una regulación de mejora procedente de la autonomía colectiva o de la voluntad de los contratantes.

(..)

La obligación legal del empresario de respetar el derecho a vacaciones del trabajador es una obligación de medio y no de resultado, que se ciñe, salvo ampliación convencional o contractual de su contenido, a la libranza de las fechas fijadas en un acuerdo individual de vacaciones o en un acuerdo colectivo de planificación y fijación del calendario de vacaciones. Así lo establece implícitamente el art. 38 ET (RCL 1995997 ). Estos acuerdos bilaterales de determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones tienen un claro propósito de ajuste o compromiso entre el interés productivo del empresario y el interés del trabajador a desarrollar actividades de tiempo libre en el período de vacaciones. Como sucede en todo ajuste o compromiso, puede haber sacrificios y cesiones de preferencias por una u otra parte. Entre los sacrificios posibles para el empresario figura la imposibilidad de contar con el trabajador durante los días señalados de vacaciones; entre los sacrificios posibles para el trabajador figura la asunción del riesgo de incapacidad temporal una vez que el período de vacaciones ha sido fijado regularmente.

(...)

Las consideraciones anteriores no quedan afectadas por lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva comunitaria 93/104 (LCEur 19934042 ), tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Como se ha visto en el fundamento jurídico 3º, el citado art. 7.1 de la Directiva 93/104 regula solamente uno de los múltiples puntos o aspectos normativos del complejo régimen jurídico de las vacaciones anuales pagadas, que es el de la duración de las vacaciones. La determinación de la época de disfrute y de las restantes facetas del instituto corresponde, como reconoce expresamente el precepto, al derecho interno de los países miembros.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 26 de junio de 2001 (TJCE 2001179 ) (asunto Broadcasting, Entertainment, Cinematographic and Theatre Union, BECTU) no contiene una tesis contraria a la doctrina unificada que mantenemos en esta resolución, y tampoco trata desde luego el problema aquí enjuiciado de la coincidencia de la época de disfrute acordada con una situación de incapacidad temporal. Lo que en ella se decide es una cuestión atinente al reconocimiento o maduración del derecho a vacaciones establecido en la citada Directiva, que es incompatible según la sentencia BECTU con la exigencia de la reglamentación inglesa en la materia de un período de calificación o "período mínimo de trece semanas de empleo ininterrumpido con el mismo empresario".

En cuanto a la compatibilidad de nuestra doctrina con el art. 40.2 CE (RCL 19782836 ), bastaría con lo ya dicho sobre que la cuestión debatida es una cuestión de legalidad y no de constitucionalidad, de acuerdo con los encargos al legislador efectuados en la propia Carta Magna. Sin embargo, no está de más recordar que el Tribunal Constitucional, en un obiter dictum de la ya citada sentencia 324/2006 (RTC 2006324 ), participa de la misma posición aquí elaborada como doctrina unificada. En los términos literales de su fundamento jurídico 5º: "... en principio, el trabajador que por causas no achacables al empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no puede disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas", es decir, no tiene derecho al señalamiento de un período vacacional distinto".

La doctrina transcrita señala la correcta interpretación que corresponde a los diversos preceptos invocados en recurso, y de ello resulta que el período de disfrute de vacaciones anuales ha de ser el pactado de acuerdo, colectivo o individual, y que si, durante ese período un trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal, no por ello tiene derecho a reclamar diferentes fechas de vacaciones, a salvo expresa previsión en contrario o baja vinculada a razones de maternidad. Debemos, por tanto, determinar el origen de la previsión por la que la empresa recurrida fija como período colectivo de vacaciones el mes de agosto.

SEXTO.- Los hechos declarados probados recogen que la empresa permanece cerrada en agosto y que durante ese mes concede vacaciones a sus trabajadores. Lo que no dice es que esa decisión obedezca a pacto colectivo alguno, el cual ni siquiera es invocado en el escrito de impugnación del recurso, ni tampoco consta en autos. De modo que es obligado entender que la decisión de disfrute de vacaciones en dicho mes responde a una iniciativa unilateral del empleador, que, por lo mismo, no puede contravenir lo pactado en el convenio colectivo aplicable.

Este convenio, el autonómico de Madrid para las industrias transformadoras de plásticos (BOCAM 30/7/04), establece en su art. 31 :

"Se establece el siguiente régimen de vacaciones:

Para todo el personal serán treinta días naturales (veinticinco laborales a efectos de división en dos partes del período de vacaciones). El cuadro de distribución de las vacaciones se expondrá con una antelación de tres meses, como mínimo, en los tablones de anuncios, para conocimiento del personal.

El período de vacaciones se fijará de común acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, y de él, veintiún días naturales ininterrumpidos como mínimo, comprendidos necesariamente, entre los meses de junio a septiembre. El resto del cómputo total de días laborales (deduciéndose los correspondientes a los veintiún días naturales) serán de libre disposición del trabajador, previo aviso a la empresa. No obstante, en el caso de que el número de trabajadores que tomen el resto de dichos días de vacaciones en una misma fecha, provoque perjuicios al proceso productivo de la empresa, se deberá acordar entre los representantes de los trabajadores y la empresa, un reparto de fechas para los distintos trabajadores, que permita la continuidad de proceso productivo.

Cuando en los supuestos de maternidad, incluida la adopción y el acogimiento, y de IT por riesgo de embarazo, la suspensión del contrato de trabajo, coincida con el período establecido de vacaciones, éstas se podrán disfrutar completas a continuación de tales suspensiones de forma inmediata, pudiendo prolongarse hasta el año siguiente cuando ello sea imprescindible para dicho disfrute.

Las empresas, cuando se produzca la incapacidad temporal durante el período vacacional, en el supuesto que éste no se interrumpa, complementarán, hasta el 100 por 100 del salario que debiera percibir el trabajador en dicho período, las prestaciones económicas de incapacidad temporal (IT).

Para el abono del período vacacional se seguirá el mismo régimen establecido en las empresas para el pago de haberes en el período no vacacional, si bien los trabajadores tendrán derecho a percibir anticipos a cuenta sin que éstos puedan exceder del 90 por 100 del salario correspondiente, ni de la suma del salario base correspondiente a tres meses.

Las vacaciones serán retribuidas conforme al promedio obtenido por el trabajador por todos los conceptos en jornada normal, en los tres meses anteriores a la fecha de iniciación de las mismas.

El personal a turno podrá empezar a disfrutar de sus vacaciones al término de su período ordinario de descanso".

Por lo tanto, vemos a través de esta regulación que el convenio diferencia claramente dos períodos de vacaciones. Uno de 21 días, cuyo disfrute debe tener lugar a lo largo de los meses de junio a septiembre, fijado por negociación entre empresa y representantes de los trabajadores. Otro, hasta completar el total de días de vacaciones que corresponda al trabajador, se disfrutarán en las fechas en que este último decida voluntariamente. Por otra parte, los períodos de vacaciones previstos para unas determinadas fechas pueden ser modificados en caso de que durante los mismos concurre alguno de esas situaciones de incapacidad vinculadas al embarazo, adopción y acogimiento de las que habla el convenio.

Conforme a estos criterios, reiterando que no consta pacto colectivo alguno que fije el periodo de vacaciones en el mes de agosto, no parece dudoso que las vacaciones que puedan corresponder al recurrente por encima de los 21 días que se deben disfrutar entre junio y septiembre han de ser libremente decididos por él, esté o no en incapacidad temporal y, por lo tanto, esta situación no puede ser invocada por la empresa como causa para privarle de esos días de descanso.

En cuanto al referido período de 21 días, puesto que se tiene que disfrutar necesariamente entre los meses de junio a septiembre y el Sr. Esteban terminó su baja médica en octubre, no cabe reclamar su disfrute fuera de estos meses, ya que la única posibilidad de desplazar ese disfrute a meses distintos a los señalados tiene que tener su origen en una baja asociada a las causas tasadas en convenio, que no concurren en este caso, puesto que la baja del recurrente proviene de neumonía.

Por todo lo cual la estimación del recurso sólo puede ser parcial, en el sentido de que se le ha de reconocer el derecho a disfrutar de los días de vacaciones que puedan corresponderle por encima del período colectivo de 21 días, o a la compensación económica de los mismos. No obstante, hemos de hacer la importante precisión de que el suplico del recurso consiste en pedir "el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en grado de absoluta a favor del actor", pedimento que, por razones de congruencia, hemos de entender claramente erróneo y referido en realidad al suplico planteado en demanda.

QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L . es sólo la recurrente que pierde íntegramente su recurso y carece del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2007 , en virtud de demanda formulada por el citado recurrente contra "PLASTICOS ARCONES S.L.", en reclamación de derecho de vacaciones. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos el derecho del Sr. Esteban a disfrutar de las vacaciones anuales que puedan corresponderle por encima de 21 días en las fechas que él libremente decida o al abono económico de tales días de vacaciones, condenando a la empresa a hacer efectivo tal derecho. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.