Sentencia Social Nº 693/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2105/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002105/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00693/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027353, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2105/2008

Materia: RECARGO FALTA MEDIDAS DE SEGURIDAD

Recurrente/s: ENMARCACIONES LAS MENINAS SL

Recurrido/s: Jose Daniel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 15 de MADRID de DEMANDA 309/2007

C.A.

Sentencia número: 693/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a seis de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2105/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Ángel Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de ENMARCACIONES LAS MENINAS SL, contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 15 de MADRID en sus autos número 309/2007, seguidos a instancia de la mercantil recurrente frente Jose Daniel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador demandado D. Jose Daniel nacido el 27-05-87, prestaba servicios para la empresa actora ENMARCACIONES LAS MENINAS, SL, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, por circunstancias de la producción, suscrito con fecha 02-03-04, ostentando la categoría profesional de Mozo.

SEGUNDO.- Con fecha 24-03-04 el citado trabajador sufrió un accidente de trabajo, cuando utilizaba una máquina tronzadora, amputándose el dedo pulgar de la mano izquierda.

TERCERO.- Con fecha 09-07-04 la Inspección de Trabajo emitió Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral a la empresa demandante, solicitándose también por dicha Inspección al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se declarara a la empresa responsable por falta de medidas de seguridad.

CUARTO.- Tramitado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, la empresa actora formuló sus alegaciones con fecha27-09-04, habiéndose dictado resolución por la Entidad Gestora demandada el 02-10-06, frente a la cual se formuló la preceptiva reclamación previa que ha sido expresamente desestimada.

QUINTO.- La empresa demandante tiene concertado contrato de servicio de prevención de riesgos laborales con fecha 10-01-03 con la empresa Malga Servicios Empresariales, sociedad acreditada para actuar como servicio de prevención ajeno, habiéndose realizado la evaluación de riegos del puesto de trabajo de la tronzadora,herramientaindicada para cortar madera. Para la utilización de la misma hay que desbloquear el pulsador que se encuentra en la empuñadura, bajando lentamente el brazo de soporte de la hoja con la empuñadura, realizando un movimiento continuo y sin tirones, debiendo ejercerse una presión adecuada al tipo y a la dimensión del material que se tiene que cortar en el sentido de avance de la hoja, y debiendo mantenerse estable contra el apoyo la pieza que se va a cortar.

SEXTO.- El demandante desde su incorporación en la empresa fue instruido para la utilización de la máquina tronzadora por el representante de la misma durante unos tres días, continuando con posterioridad en el uso de dicha máquina. El día del accidente se disponía a cortar una moldura de unos 2 metros de longitud .y 6 cm. de anchura, que sujetaba con la mano izquierda. Al bajar la empuñadura de la máquina, el disco de corte le seccionó el pulgar de dicha mano.

SEPTIMO.- Ante el Juzgado de Instrucción n° 5 de Alcorcón se tramitan Diligencias Previas como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por ENMARCACIONES MENINAS, S.L.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Jose Daniel ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de abril de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de septiembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda interpuesta por la parte actora en la que se solicitaba se dejase sin efecto el recargo de prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad impuesto, viene a confirmar la resolución dictada por el INSS con fecha 2 de noviembre de 2006, se alza la parte actora presentando recurso de suplicación instrumentado en dos motivos, dedicado el primero de ellos a la modificación de hechos probados, siendo el segundo de censura jurídica.

SEGUNDO- Como primer motivo de suplicación, formulado con adecuado encaje procesal, interesa la recurrente la modificación del hecho probado quinto, con base en la documental obrante en autos a los folios 350 a 354 y 356 proponiéndose la siguiente adición:

"En la evaluación de riesgos de la tronzadora no se establece la obligación de montar mordazas manuales o neumáticas. La tronzadora fue adquirida por la empresa con todos los sistemas de seguridad establecidos por el fabricante y conforme con la normativa CEE. En el manual de instrucciones de la tronzadora solo se establece la obligación de montar mordazas cuando se manejen piezas con perfiles especiales o de pequeñas dimensiones"

El motivo ha de ser estimado al deducirse la adición propuesta de la documental señalada de manera directa y patente, y ante la relevancia que lo señalado pudiese adquirir en la resolución de la litis, sin que ello suponga prejuzgar el fallo que finalmente se dicte.

Solicita igualmente en el presente motivo la revisión del hecho probado sexto al amparo de lo recogido en la documental obrante en autos a los folios 357 a 360 y 363 y 364 propugnando la supresión de la frase "durante unos tres días", así como la adición del siguiente texto

"Habiendo recibido la formación e información de los riesgos de su puesto de trabajo para su seguridad y salud a que hace referencia el artículo 18 de la Ley 31/1995 de PRL "

El motivo ha de ser desestimado en lo referente a la adición del término "la formación" habida cuenta que carece de sustento documental el hecho de que el trabajador hubiese recibido la formación referida a los riesgos de su puesto de trabajo, al basarse dicha alteración en documento inidóneo para producir el efecto postulado, como es aquellos que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes, como es el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79]. Con idéntica argumentación no se puede atender la supresión pretendida. Igual suerte ha de correr el resto de la postulación en atención a que la alteración resulta innecesaria por reiterativa conforme al tenor del propio hecho probado sexto, cuya alteración se propone

TERCERO- Como segundo motivo de suplicación, invoca la recurrente al amparo del artículo 191 c) de la LPL , infracción jurídica de la sentencia por aplicación indebida del artículo 123 de la LGSS , así como de la jurisprudencia que se cita, bajo el sustento argumental, en síntesis, de que no es posible fundar el recargo por falta de medidas de seguridad en preceptos meramente genéricos de la LPRL, "no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a faltas de medidas de seguridad". Aduciendo igualmente la recurrente en sustento de su pretensión, la inexistencia de un "nexo causal entre la infracción de las normas en materia preventiva por la empresa y el accidente laboral sufrido por el trabajador".

Se centra el debate jurídico, en cuanto al motivo enjuiciado se refiere, en primer lugar en si el comportamiento sancionado puede serlo por infracción de norma genérica o por el contrario, como indica la recurrente, se precisa un acto vulnerador de concretas medidas de seguridad.

Centrada pues la controversia jurídica habrá de estarse para su resolución en primer lugar a lo señalado por la jurisprudencia del TS, concluyente en este punto, fijando un criterio consolidado (STS 26 de marzo de 1999, de 2 de octubre de 2000, de 30 de junio de 2003 y la reciente sentencia de 30 de Enero de 2008 ) al señalar como uno de los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo, el que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que "no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado"

Por ello se ha de concluir, como así ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencias precedentes esta Sala, en contra de lo argumentado por la recurrente, en lo referente a este extremo, en el sentido de que las infracciones de normas de prevención o seguridad de carácter general impidan aplicar el art. 123 LGSS , pudiendo imponerse el recargo no sólo en atención a la omisión de medidas concretas, sino también cuando no se haya tenido la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios o de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud del trabajador.

Por lo que respecta a la concurrencia del necesario nexo causal entre la infracción de las normas de seguridad y el suceso acaecido, hay que comenzar señalando que conforme a los criterios fijados por la doctrina jurisprudencial (por todas STS 16 de enero de 2006 ) en interpretación del artículo 123 LGSS , se hace preciso, para que el empresario pueda ser sancionado con el correspondiente recargo, que este haya cometido una infracción de medida de seguridad y esta omisión constituya la causa del accidente de trabajo, debiendo existir un nexo causal entre la infracción cometida y la lesión irrogada, de forma que de haberse adoptado las medidas de seguridad adecuadas no se hubiese producido el siniestro. De donde se colige que como primer elemento esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en el artículo 123 de la LGSS se ha de apreciar la infracción por parte del empresario de alguna norma de seguridad que de haberse cumplido, hubiera evitado o minorado la consecuencia lesiva.

Puesto tal estado de cosas en relación a la secuencia histórica recogida en sentencia se aprecia, de conformidad con las modificaciones fácticas propuestas y admitidas, que la tronzadora fue adquirida por la empresa demanda con todos los sistemas de seguridad establecidos por el fabricante, en cuyo manual de instrucciones únicamente se establece la obligación de montar mordazas cuando se manejen perfiles especiales o de pequeñas dimensiones, no estableciéndose en la evaluación de riesgos de la máquina la obligación de montar las mismas (hecho probado quinto) y como que el trabajador había sido instruido para la utilización de la máquina tronzadora durante un periodo de formación que había durado tres días (hecho probado sexto), tras lo cual el trabajador lesionado continuó en el uso de la referida máquina, habiéndose producido el accidente cuando el empleado se disponía a cortar una moldura de 2 metros de longitud y 6 centímetros de anchura no requiriéndose en atención a las dimensiones de la madera y conforme a las previsiones del fabricante, la obligación de montar mordazas en evitación de la amputación producida. Es por ello que esta Sección de Sala no aprecia la concurrencia de la infracción prevenida en el artículo 3.4 del RD 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen, con remisión a lo preceptuado en el anexo II del presente Real Decreto, las condiciones generales establecidas para la utilización de los equipos de trabajo, habida cuenta que la tronzadora fue utilizada por el trabajador designado para ello, a quien se le dio la oportuna formación, y sin que la ejecución concreta de la maquina en el momento en que se produjo el accidente fuese una operación contraindicada por el fabricante, siendo precisamente la sección de molduras una de las funciones propias de la tronzadora, no contraviniendo, como ya se ha indicado, en atención a las dimensiones de la moldura, las medidas de protección y control previsto para el tipo de operación que se estaba ejecutando, dado que como ha quedado señalado las mordazas únicamente resultarían necesarias en aquellos supuestos en donde se seccionasen trozos de pequeñas dimensiones - lo que no concurre en supuesto enjuiciado al tratarse de un marco de dos metros de largo- o de perfiles especiales, lo que en el caso de autos no consta. En consecuencia, al no apreciarse infracción alguna de norma de seguridad tanto genérica como específica, falta la primera y determinante premisa para alcanzar la conclusión de la existencia de la responsabilidad consagrada en el artículo 123 de la LGSS , todo lo cual conduce a la estimación del motivo, con revocación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por ENMARCACIONES LAS MENINAS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 15 de los de Madrid, de fecha tres de enero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la mercantil recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Jose Daniel , en reclamación por recargo por falta de medidas de seguridad y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la expresada resolución, absolviendo a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2105-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.