Sentencia SOCIAL Nº 693/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1031/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001031/2017
NIG: 3803844420160007143
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000693/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001006/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV.
JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Cecilia ; Abogado: JOSE IGNACIO CESTAU BENITO
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de junio de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1031/2017, interpuesto por la Consejería de Empleo,
Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, frente a la Sentencia 264/2017, de 3 de julio, del
Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 1006/2016,
sobre indemnización por no llamamiento para contratación. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX
BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Cecilia se presentó el día 5 de diciembre de 2016 demanda frente a la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias en la cual alegaba que estaba en el número 1 de la lista de contratación de educadoras de la isla de Tenerife, y que había tenido noticia que otra trabajadora de la misma lista, con el puesto 10 de la lista de Tenerife, y que estaba ocupando una plaza en Las Palmas por sustitución, estaba actualmente ocupando una plaza en Tenerife, por medio de una permuta de plazas formalizada como movilidad funcional, que la actora consideraba que era irregular porque no eran plazas de la misma categoría no intercambiables y se estaba eludiendo el sistema de llamamiento en la lista de contratación, considerando que la situación evidenciaba la existencia de una plaza de la categoría de la actora en Tenerife que correspondía a la demandante por ser la primera de la lista, y lo hecho por la Consejería demandada le estaba ocasionando un perjuicio económico. Terminaba la demanda solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera el derecho de la actora a una plaza de su categoría, por corresponderle a la reclamante por ser la primera de la lista de contrataciones, así como que se le abonen las retribuciones de su categoría de Educadora Grupo II desde el 7 de septiembre de 2016 hasta que se produzca su incorporación a la plaza concretando en el momento del juicio la cantidad actualizada por dicho concepto.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1006/2016, en fecha 19 de junio de 2017 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el llamamiento en Las Palmas había sido correcto porque se trataba en todo caso de cubrir la misma plaza que ya estaba ocupando la trabajadora con el puesto 10 en la lista de Tenerife, y no procedía ofrecer de nuevo la plaza porque no era una nueva contratación sino una movilidad funcional; subsidiariamente, indicó que el importe de condena ascendería en su caso a 21.066,60 euros.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de julio de 2017 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Cecilia frente a la CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y en consecuencia CONDENO al organismo demandado a que abone a la actora la cantidad de 21.066,60 euros en concepto de retribuciones que habría de haber percibido desde el 7 de septiembre de 2016 hasta el 31 de mayo de 2017, absolviendo a la Consejería demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. Cecilia , mayor de edad y con DNI nº NUM000 ocupa el número de orden 1 con una puntuación 23 en la lista de reserva para la categoría de educadora (Grupo II) en Tenerife en virtud de resolución de la Secretaría General Técnica de la Consjería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias de fecha 27 de noviembre de 2008 (Folio 1 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEGUNDO.- Por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias de fecha 18 de marzo de 2016 se acordó contratar en régimen laboral temporal a Dña. Paula con la categoría profesional de educador (Grupo II) para sustituir a Dña. Valle , mientras continuase en situación de incapacidad temporal, con fecha de inicio del contrato de 18 de marzo de 2016.

En los antecedentes de hecho de la resolución se consignaba: 'En la actualidad ningún integrante de la lista de reserva en la categoría de educador, de acuerdo con la Resolución n.º 909 de 12/12/2008 por la que se aprueba la lista de reserva para la categoría de Educador (Gr. II) en Gran Canaria, se encuentra disponible. La Secretaría General Técnica autoriza el llamamiento al n.º 10 de la lista de reserva en la categoría de Educador (Dña. Paula ) de acuerdo con la resolución n.º 868 de 27 /11/2008 por la que se a prueba la lista de reserva para lac ategoría de Educador (Gr. II) en Tenerife.' Dada su extensión, se da por íntegramente reproducido el contenido de la resolución en el presente hecho probado (Folio 4 del ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO.- Dña. Cecilia fue llamada para sustituir a Dña. Valle durante su proceso de incapacidad temporal con anterioridad a Dña. Paula y Dña. Cecilia rechazó el llamamiento para la contratación por tratarse de una oferta en otra isla (Folio 7 del ramo de prueba de la parte demandada).



CUARTO.- Por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias de fecha 8 de abril de 2016 se acordó contratar en régimen laboral temporal a Dña. Paula , con la categoría profesional de Educadora (Gr. II) para sustituir a Dña. Valle , mientras continue en movilidad funciona, con fecha de inicio del contrato de 5 de abril de 2016.

En los antecedentes de hecho de la citada resolución se hizo constar:

SEGUNDO: Con fecha 5/4/2016 se hace efectiva la resolución LRS 2016AA244 por la que se acuerda la movilidad funcional de Dña. Valle , que previamente ha causado alta médica el 4/4/2016.



TERCERO: No obstante, el cambio de la causa de sustitución (de incapacidad temporal a movilidad funconal) dado que la trabajadora sustituta es personal integrante de la lista de reserva de este Departamento, en la categoría de Educador en Tenerife (Resolución n.º 868 de 27/11/2008 de producirse un llamamiento para una nueva sustitución, le correspondería a ella misma.

En las consideraciones jurídicas se hizo constar: CUARTA: Puesto que la trabajadora contratada para la sustitución de Dña. Valle ya ha superado un previo proceso selectivo, con lo que queda garantizado su mérito y capacidad, se considera justificado en base a los principios de eficacia y economía, continuar con la contratación por sustitución de dicha trabajadora'.

(Folio 5 del ramo de prueba de la parte demandada).



QUINTO.- Por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias de fecha 26 de agosto de 2016 se acordó la movilidad funcional de Dña. Paula al Servicio de Programas de Prevención y Protección de Menores de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia en Santa Cruz de Tenerife, con efectos del día 1 de septiembre de 2016. Asimismo, se acordó la movilidad funcional de Dña. Aurelia al Servicio de Programas de Prevención y Protección de Menores de la Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia en Las Palmas de Gran Canaria, con efectos del día 1 de septiembre de 2016. (Folio 6 del ramo de prueba de la parte demandada).



SEXTO.- Dña. Paula , mayor de edad y con DNI nº NUM001 ocupa el número de orden 10 con una puntuación 14,5 en la lista de reserva para la categoría de educadora (Grupo II) en Tenerife en virtud de resolución de la Secretaría General Técnica de la Consjería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias de fecha 27 de noviembre de 2008 (Folio 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- En fecha 25 de octubre de 2016 la parte actora interpuso reclamación administrativa previa ante el organismo demandado'.



QUINTO.- Por parte de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por ... .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 3 de noviembre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 21 de junio de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- La demandante está incluida en la lista de reserva de la Consejería demandada en la categoría de educadores y para la isla de Tenerife, con el primer puesto cuando se aprobó esa lista en 2008.

En marzo de 2016 se le ofreció a la actora una contratación para sustitución de otra educadora en Gran Canaria, por incapacidad temporal, contratación que la actora rechazó por tratarse de un puesto en otra isla, por lo que finalmente se llamó a otra trabajadora de la lista de Tenerife, con el puesto 10. En abril de 2016, tras salir la sustituida de la incapacidad temporal, pidió una movilidad funcional a Tenerife, que le fue concedida, y la Consejería demandada no volvió a ofrecer la plaza a los trabajadores de la lista de reserva, sino que volvió a contratar a la trabajadora que ya estaba sustituyendo a esa trabajadora en Las Palmas, alegando que de producirse un nuevo llamamiento, le correspondería en todo caso a la misma trabajadora. Posteriormente esta sustituta obtuvo un traslado a Tenerife formalizado como una movilidad funcional. La demandante en diciembre de 2016 presenta demanda alegando que lo producido evidenciaba la existencia de vacante en Tenerife; pero no pide que se le de ese concreto puesto en lugar de la persona que lo estaba ocupando (a la cual no demandó), sino que se le reconociera un derecho a 'una plaza de su categoría' por ser la primera de la lista, y se le abonaran las retribuciones dejadas de percibir. La sentencia de instancia rechaza el derecho de la actora a ocupar la plaza, por no haber sido demandada la otra trabajadora con peor derecho según la demandante, pero estima la reclamación de cantidad, por entender que al ser una vacante por causa distinta se debió ofrecer de nuevo, y entiende que la primera que tenía que haber sido llamada era la actora. Se alza en suplicación contra esta sentencia la Consejería demandada interesando que se revoque el pronunciamiento de instancia y en su lugar la Sala dicte otra sentencia que desestime en su totalidad la demanda rectora de los autos, para lo cual plantea un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- La Consejería recurrente denuncia en el único motivo de su recurso infracción de los artículos 39 y 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 138 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que al haber transcurrido el plazo para impugnar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y movilidad geográfica sin haber formulado reclamación alguno, ha devenido firme la asignación de destino a la trabajadora y consolidada una situación firme desde hacía cinco meses. Tras esta alegación, no deducida en instancia y sin relación aparente con todo lo que fue objeto de litigio, indica la recurrente que la actora en realidad no denuncia irregularidad en el llamamiento en Gran Canaria porque lo que pretende es prestar servicios en Tenerife, donde reside; que los dos llamamientos que se hicieron fueron para prestar servicios en Gran Canaria, el primero lo rechazó la actora y el segundo también lo rechazó, siendo los llamamientos públicos; que la trabajadora que aceptó el primer llamamiento, teniendo el puesto 10 de la lista, aceptó trasladarse a Gran Canaria, integrándose de esta forma en la plantilla de la Consejería con todos los derechos que le corresponden en tal condición, entre ellos poder pedir un traslado a Tenerife, no impugnando la demandante la decisión de traslado.



CUARTO.- Como se denuncia en la impugnación, las alegaciones de la recurrente no guardan relación alguna con lo que fue objeto de controversia en los autos, pues al contestar la demanda no se alegó que la vacante producida en Gran Canaria en abril de 2016 le fuera ofrecida a la demandante. Tampoco se dijo por la Consejería en su contestación que la demandante sabía del contrato de abril de 2016 o de la 'movilidad funcional' acordada a finales de agosto de 2016 mucho antes de presentar su reclamación previa, que tuviera un plazo perentorio para impugnar una u otra cosa, y que ese plazo hubiera vencido al presentarse la demanda. Cuando la demandada se opuso alegando que el llamamiento de abril de 2016 se había efectuado correctamente, no estaba diciendo que la nueva vacante en Gran Canaria se había ofrecido en abril a la actora y la misma la rechazó, sino que volver a contratar a Dª. Paula era correcto porque defendía el contenido de la resolución de 8 de abril de 2016, reproducida en el hecho probado 4º, en la cual se indicaba que de producirse un llamamiento para una nueva sustitución, le correspondería a Dª. Paula . Y parece desconocer la recurrente que la sentencia de instancia estimó las pretensiones de la actora, en cuanto a la indemnización, porque la juzgadora concluyó que lo producido en abril de 2016 era un nuevo contrato temporal, que tenía que haber sido ofrecido de nuevo a los trabajadores de la lista de Tenerife por su orden.



QUINTO.- Lo que es desde luego más llamativo es que la demandante aparentemente no pida en su demanda que se le dé la concreta plaza que Dª. Paula ocupa desde abril de 2016, pese a que dicha trabajadora, por lo que parece, seguía trabajando en virtud del mismo contrato a la fecha del juicio y seguramente incluso en la actualidad; pide en su suplico, en general, 'una plaza de su categoría'. Para pedir ocupar esa concreta plaza, desde luego, y como señaló la juzgadora de instancia, tendría que haber demandado a Dª. Paula , en cuanto la misma se vería directamente perjudicada por la estimación de tal pretensión de la demandante. Y, muy probablemente, el que la actora no haya pedido que se le asigne la plaza que actualmente ocupa Dª. Paula deriva de que tal puesto de trabajo se ubica, formalmente, en Las Palmas, y si Dª. Paula trabaja actualmente en Tenerife es por una 'movilidad funcional' (hecho probado 5º) que podría ser revocada, obligando a la trabajadora a volver a Las Palmas. Como alega la recurrente, sin duda la actora rechazó la contratación ofrecida en marzo de 2016 por no estar interesada en desplazarse a Las Palmas, y muy posiblemente, si se le hubiera ofrecido la de abril de 2016 (la juzgadora considera probado que no se le ofreció), también la hubiera rechazado por el mismo motivo, aunque esta segunda sustitución parecía de mayor duración que la primera. Por ello posiblemente las ambigüedades de la demanda, en la que no se pide de forma clara y terminante que se le de a la actora el puesto de trabajo que actualmente ocupa Dª. Paula , guarda relación directa con el hecho de que la actora no tiene el menor interés en desplazarse a Las Palmas para trabajar, ni siquiera como una eventualidad de futuro.



SEXTO.- Pero no cabe, en modo alguno, que la actora pretenda ser indemnizada por no haberle ofrecido la demandada una plaza que la demandante en realidad no está interesada en ocupar y que hubiera rechazado de haberle sido ofrecida en su momento, pues entonces mal se puede entender que de la falta de llamamiento en abril de 2016 se haya derivado un perjuicio económicamente cuantificable; la indemnización procede por haberse lesionado un interés real y actual, no uno ficticio. Desde el momento en que la contratación operada en abril de 2016 en las Palmas sigue vigente, resultaba inexcusable que la actora postulara precisamente, y como pretensión principal, que se le asignara a ella esa concreta plaza por tener mejor derecho a la misma, demandando a la trabajadora que actualmente la ocupa, y sólo en esos términos, de estimarse la demanda y declararse que la actora debe pasar a ocupar la plaza que actualmente desempeña Dª. Paula , estaría justificado que se indemnice económicamente a la demandante por el salario que podría haber devengado de haberse ofrecido la contratación en abril de 2016.

SÉPTIMO.- En consecuencia, no se puede soslayar la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, como ha hecho la juzgadora, desestimando la pretensión principal por ese litisconsorcio pasivo necesario pero estimando en cambio la indemnización, pues la pretensión indemnizatoria no puede estimarse de manera independiente a la pretensión de ocupar una plaza concreta, a la cual se considere por la parte actora que se tiene mejor derecho, mientras esa plaza siga existiendo y esté ocupada por la persona que la demandante considere que tiene peor derecho que ella, como ocurre en el presente caso. Y para esta pretensión de ocupar esa plaza, a la trabajadora que la desempeña en la actualidad es ineludible que se le de la oportunidad de ser oída y defenderse en juicio, en la medida en que la estimación de la demanda implicaría seguramente la necesaria extinción de su contrato de trabajo, por acto de autoridad asimilado a fuerza mayor.

OCTAVO.- Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2004, recurso 4165/2003; 16 de julio de 2004, o 25 de abril de 2012, recurso 140/2011, tras recordar que una de las finalidades del litisconsorcio pasivo necesario es evitar la indefensión, prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución, de los interesados que llegaran a verse afectados por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fueron llamados, concluyen que tal garantía constitucional aludida justifica la apreciación, de oficio por el órgano judicial, del litisconsorcio pasivo necesario. A estos efectos, la sentencia de 19 de abril de 2005, recurso 855/2004, estima que si bien el párrafo segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, establece que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal', ese precepto ha de interpretarse en el sentido de que el condicionamiento de la petición de parte para la declaración de nulidad de actuaciones 'ha de referirse a aquellas causas de nulidad que afectan a las partes que han actuado en el proceso y que están presentes en él, pero que esas limitaciones no pueden proyectarse sobre los terceros que debieron ser partes, pero que, por defectos en la constitución de la relación procesal, no han entrado en el proceso y no pueden recabar la tutela que podría corresponderles', concluyendo por tanto que el Tribunal, al conocer de un recurso, puede declarar la nulidad de actuaciones por omisión del debido litisconsorcio pasivo necesario, incluso si esa cuestión no se ha planteado en el recurso.

NOVENO.- En consecuencia, no habiendo sido llamada a juicio la trabajadora Dª. Paula , que habría de verse perjudicada de forma directa por la demanda planteada - ya que lo que se pide en el suplico, por muy oscuro o indeterminado que sea el mismo, no puede interpretarse de otra forma que como una pretensión de ocupar la concreta plaza asignada a esa trabajadora, pues en otro caso simple y llanamente la actora no tendría derecho a indemnización alguna-, la Sala debe apreciar de oficio el litisconsorcio pasivo necesario, debiendo anularse las actuaciones de instancia desde el momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que se de a la demandante plazo de cuatro días a fin de ampliar su demanda frente a Dª. Paula , y transcurrido ese plazo se de a los autos el curso que corresponda.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al anularse de oficio las actuaciones no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: En el recurso de suplicación presentado por la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, frente a la Sentencia 264/2017, de 3 de julio, del Juzgado de lo Social nº.

3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 1006/2016, sobre indemnización por no llamamiento para contratación, anulamos de oficio las actuaciones de instancia desde el momento anterior a la admisión a trámite de la demanda, para que se de a la demandante plazo de cuatro días a fin de subsanar el defecto de litisconsorcio pasivo necesario y ampliar su demanda frente a Dª. Paula , y transcurrido ese plazo se de a los autos el curso que corresponda.



SEGUNDO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.