Sentencia SOCIAL Nº 693/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 309/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000309/2019
NIG: 3803844420180002801
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000693/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000325/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Alexis ; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT
Recurrente: EULEN SEGURIDAD S.A.; Abogado: JESUS ANGEL ALVAREZ CASTAÑEDA
Recurrente: Anibal ; Abogado: JULIET ELISA PLASENCIA ALLRIGHT
Recurrido: SEGURMAXIMO S.L.; Abogado: GABINO CELSO RAMOS BETHENCOURT
Recurrido: FOGASA
Recurrido: EXPLOTACIONES SANTONEL, S.L. ( HOTEL VICTORIA SUITE); Abogado: FERNANDO
POMPOSO MEDINA
En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistradas/os D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000309/2019, interpuesto por D./Dña. Alexis y Anibal , frente a
Sentencia 000015/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000325/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Alexis y Anibal , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. EULEN SEGURIDAD S.A., SEGURMAXIMO S.L., FOGASA y EXPLOTACIONES SANTONEL, S.L. ( HOTEL VICTORIA SUITE) y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 17/1/2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Alexis , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la empresa Eulen Seguridad, S.A., con la categoría de vigilante de seguridad, a jornada completa, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.597,22 euros (incluye un plus de transporte de 107,78 euros y plus de vestuario de 87,82 euros), mediante la suscripción de un contrato indefinido, y antigüedad reconocida de 16/06/2006, (folio 11 a 20, -vida laboral-; folio 182, -acuerdo-; folio 386 a 394, -últimas 12 nóminas-).



SEGUNDO.- D. Anibal , con DNI NUM001 , ha prestado servicios para la empresa Eulen Seguridad, S.A., con la categoría de vigilante de seguridad, a jornada completa, y un salario mensual bruto prorrateado de 1.1.281,25 euros (incluye un plus de transporte de 107,78 euros y plus de vestuario de 87,82 euros), en virtud del contrato temporales suscrito el 08/09/2016, modelo contrato 401, obra o servicios de duración determinada, cuyo objeto del contrato es hasta la finalización o reducción del servicio de vigilancia que presta en las instalaciones de explotaciones Santonel según contrato firmado entre Eulen Seguridad y la empresa cliente, obra que tiene sustantividad y autonomía propias dentro de la actividad de la empresa, siendo el centro de trabajo en 'Explotaciones Santonel'.

(folio 199, -vida laboral-; folios 339 a 341, -contrato de trabajo-; folios 353 a 359, -nóminas-).



TERCERO.- Los actores no ostentan o han ostentado en el año anterior a su supuesto despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



CUARTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad publicado en el BOE con fecha de 01/02/2018, núm. 29, (hecho no controvertido).



QUINTO.- El 23/03/2018 la empresa Eulen Seguridad, S.A., comunica a los actores que, con efectos de 31/03/2018, finalizaba el servicio de vigilancia de la empresa venía prestando para Explotaciones Santonel/ Hotel Victoria Suite derivado de la nueva adjudicación del servicio a la empresa Segurmaximo, S.L., que debería subrogarles respetando todos los derechos jurídico laborales según lo establecido en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , (folio 181 y 191, -carta-).



SEXTO.- Con fecha 28/03/2018 los actores remitieron burofax a la empresa Segurmaximo, S.L., solicitando que aclararan cuál era la situación de los trabajadores a partir del 31/03/2018, momento en que el centro de trabajo donde vienen prestando servicios de forma habitual, Hotel Victoria Suite, pasa a ser adjudicada a la concesionaria de los servicios SEgurmaximo, S.L.. Asimismo, indica que su antigüedad en el centro de trabajo es de 18 meses por lo que tiene derecho a ser subrogado conforme al art. 14 del CC , (folio 284, 363, -burofax-).

SÉPTIMO.- El 02/04/2018, la empresa Segurmaximo, S.L. remite carta a los actores en contestación a su burofax, informando que desconocen la situación de los trabajadores en la empresa ya que no existe relación laboral con la misma. Además indica que el objeto del contrato suscrito por Segurmaximo, S.L. no es el mismo que el mantenido por la empresa Eulen Seguridad, S.A. siendo la contratación de la primera para la actividad y explotación del hotel, y la segunda para la obra del mismo. Y que Segurmaximo ha comenzado la relación laboral con el cliente el 12/03/2018, y que el contrato con Eulen Seguridad seguirá en vigor hasta que finalice la obra, por lo que los actores han seguido trabajando aun estando Segurmaximo en el servicio de la explotación del hotel en una de sus partes ya finalizada, (folio 286 y 287 -carta-).

OCTAVO.- La empresa Eulen Seguridad, S.A. remitió burofax el día 23/03/2018 a la empresa Segurmaximo, S.L. comunicando que siendo la nueva adjudicataria de los servicios de vigilancia y seguridad en las dependencias de las instalaciones de Explotaciones Santonel a partir del 01/04/2018, de conformidad con el art. 14 del Convenio de aplicación, Segurmaximo, S.L. estaba obligada a subrogar a las trabajadores que venían prestando el servicio para Eulen Seguridad, S.A. (empresa saliente), adjuntando la relación de los 7 trabajadores adscritos al centro (entre los que se encuentran los actores), fotocopia de las 7 últimas nóminas, fotocopia de TC1-TC2, contrato de trabajo, certificado de estar al corriente del pago de las cuotas a la seguridad social y agencia tributaria, (folio 233 y 234, -burofax sin documentación adjunta-).

NOVENO.- La empresa Segurmaximo, S.L. en contestación al burofax remitido por Eulen Seguridad, remitió burofax de fecha 28/03/2018 informando que no procede la subrogación de los trabajadores ya que el objeto del contrato no es el mismo, siendo la nueva contratación para la actividad y explotación del hotel y el de Eulen Seguridad para la obra del mismo, que además sigue en vigor, (folio 236 y 237, -burofax-).

DÉCIMO.- Con fecha 23/12/2015 Explotaciones Santonel, S.L. y Eulen Seguridad suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia y protección sin armas, hasta la finalización de la obra promovida en la parcela de obra Victoria Suite Hotel, con un horario de servicio de 24 horas, (folios 324 a 328, -oferta de servicios de seguridad para obra-; folio 239 a 245, -contrato de arrendamiento-).

El servicio de vigilancia de la empresa Eulen Seguridad, S.A., finalizó en el centro de trabajo Hotel Victoria Suite, el 28/03/2018, (interrogatorio del representante legal de Explotaciones Santonel, y testifical de D. Genaro , Director del Hotel).

DÉCIMO
PRIMERO.- Con fecha 12/03/2018 Explotaciones Santonel, S.L. y la empresa Segurmaximo, S.L. suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia sin armas de la explotación y actividad del hotel Victoria Suite Hotel, con un vigilante de seguridad en horario de 19:00 a 07:00 horas, y a partir del 28/03/2018 en horario de 24 horas con cuatro vigilantes más de seguridad, (folio 245 a 249, -contrato de arrendamiento-; folio 250 a 255, -facturas de prestación de servicios de vigilancia-; testifical de D. Herminio , vigilante de seguridad de Segurmaximo-).

DÉCIMO

SEGUNDO.- La empresa Eulen Seguridad presentó oferta para el servicio de vigilancia del Hotel Victoria Suite que finalmente fue adjudicado a la empresa Segurmaximo, S.L., (interrogatorio del representante legal de Explotaciones Santonel, y testifical de D. Genaro , Director del Hotel).

DÉCIMO

TERCERO.- El hotel abrió sus puertas al público el día 29/03/2018, (interrogatorio del representante legal de Explotaciones Santonel, y testifical de D. Genaro , Director del Hotel).

DÉCIMO

CUARTO.- El servicio de vigilancia prestado por Segurmaximo, S.L. consistía inicialmente en la vigilancia de recepción del hotel, ampliándose con la realización de puntos de control por los vigilantes por todo el hotel mediante el sistema de fichaje, así como control de bolsos de personal, (testifical D. Herminio , vigilante de seguridad de Segurmaximo-).

DÉCIMO

QUINTO.- Los vigilantes de seguridad de Eulen, durante el tiempo que coincidieron en la prestación de servicios con los vigilantes de seguridad de la empresa Segurmaximo, S.L. se limitaban a vigilar la parte de la construcción que permanecía en obras, sin pasar por zona de recepción ni transitar por las instalaciones finalizadas, (interrogatorio del representante legal de Explotaciones Santonel, y testifical de D.

Genaro , Director del Hotel y D. Herminio , vigilante de seguridad de Segurmaximo-).

DÉCIMO

SEXTO.- El control de la zona de carga y descarga de mercancías se presta por una empresa ajena a las codemandadas, (testifical de D. Genaro , Director del Hotel).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El 19/04/2018 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto el 15/06/2018, con resultado Sin avenencia, (folio 29).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia, tras la rectificación por auto, literalmente dice:Que estimo parcialmente la demanda presentada por D. Alexis y D. Anibal , y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro IMPROCEDENTE el despido de D. Alexis y D. Anibal llevado a cabo por EULEN SEGURIDAD, S.A, con efectos de 31 de marzo de 2018.



SEGUNDO.- En consecuencia con tal declaración, condeno a EULEN SEGURIDAD, S.A a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita a los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien les abone una indemnización en la cuantía de: 21.127,68 euros, para D. Alexis .

2.159,24 euros, para D. Anibal .

Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 31 marzo de 2018 y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar a los actores los salarios dejados de percibir desde el 31 de marzo de 2018 hasta la fecha de efectiva readmisión, a razón de 46,08 euros diarios para D. Alexis y 35,69 euros diarios para D. Anibal , importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual.



TERCERO.- Absuelvo a SEGURMAXIMO, S.L. y EXPLOTACIONES SANTONEL, S.L., de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Alexis y Anibal , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 17/6/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte codemandada EULEN SEGURIDAD S.A., articula el recurso al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por considerar infringidos los artículos 14 , 15 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . Solicita se mantenga la declaración de improcedencia del despido, absolviendo a EULEN SEGURIDAD S.A., y condenando a SEGURMÁXIMO SL., a las consecuencias del despido improcedente de don Alexis y don Anibal .

Los actores interpusieron recurso de suplicación al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para modificar el hecho probado segundo y al amparo de la letra c) del mismo artículo por considerar infringida la doctrina jurisprudencial sobre el cálculo del salario a efectos de indemnización por despido, fijado entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012 .

Solicita se dicte sentencia que estime los motivos alegados y reconozca que el salario a efectos del cálculo de la indemnización debe ascender a la suma de 1597,22 euros en el caso de don Alexis y 1520,89 euros en el supuesto de don Anibal correspondiéndoles una indemnización de 3.025,05 euros a don Anibal y a don Alexis la suma de 24.076,45 euros. Que para el supuesto de que se entienda que se debe descontar del salario bruto mensual los conceptos referidos a transporte y uniforme le correspondería a don Anibal una indemnización de 2635,98 euros y a don Alexis una indemnización de 21.167,28 euros.

SEGURMÁXIMO SL., impugnó el recurso de EULEN SEGURIDAD S.A y el de los trabajadores, solicitando su íntegra desestimación.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisión fáctica: 1.- Hecho probado segundo para modificar únicamente el salario de don Anibal y así señalar que el salario mensual prorrateado de Don Anibal es de 1520,89 brutos, manteniendo intacto el resto del hecho probado segundo y de su aclaración por auto de 24 de enero de 2019.

Basa tal modificación en los folios 345 a 360, 35 a 40.

La sentencia fija el salario de don Anibal en el importe de 1281,25 euros prorrateados. (incluido un plus de transporte de 107,78 euros y un plus de vestuario de 87,82 euros). Efectivamente en los folios 35 a 40, nóminas del trabajador, se observa que el salario bruto mensual no estaba prorrateado. Y aunque con formato distinto, se observa en las nóminas aportadas por la empresa y más concretamente en el folio 348, que se abona la paga extra de navidad.

Ahora bien, lo que pretende la parte no es sólo que se altere la referencia a que el salario no estaba prorrateado sino que se fije un salario bruto prorrateado de 1520,89 euros.

El despido tiene lugar en fecha 31 de marzo de 2018. Lo percibido por don Anibal en los doce meses anteriores ( abril de 2017- marzo 2018) fue: 736,47 euros extra verano 2017 en julio de 2017 908,10 euros en diciembre de 2017, extra navidad.

908,10 euros extra beneficios, marzo 2018, 1213,96 euros, abril de 2017.

1458,07 euros, mayo 2017 1193,10 euros, junio de 2017 1232,87 euros, julio de 2017.

1275,19 euros, agosto de 2017.

1276,51 euros, septiembre de 2017.

1354, 51 euros, octubre de 2017.

1276,51 euros, noviembre de 2017.

1285,99 euros, diciembre de 2017.

1292,47 euros, enero de 2018.

1292,47 euros, febrero de 2018.

1223,29 euros, marzo de 2018.

838,77 euros, marzo de 2018, paga extra beneficios.

Total: 18766,38 euros que mensualmente hace un total prorrateado de 1563,86 euros.

El total señalado por la parte para la modificación fáctica no excede de lo que computa esta Sala por lo que procede estimar la revisión fáctica instada.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 14 , 15 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

Los actores venía prestando servicios como vigilantes de seguridad para EULEN SEGURIDAD S.A., desde el 16 de junio de 2006 y el 7 de junio de 2016 y hasta el 31 de marzo de 2018, en virtud de contrato para la obra o servicios en las instalaciones de explotaciones Santonel. EULEN SEGURIDAD S.A., les comunica que pasaban subrogados a SEGURMÁXIMO SL., en virtud de la adjudicación del servicio que venía prestando en EXPLOTACIONES SANTONEL/HOTEL VICTORIA SUITE . SEGURMÁXIMO SL., niega la subrogación por entender que son contratos con objetos distintos.

Y así lo entiende la sentencia de instancia que declara despido improcedente los ceses de los actores en EULEN SEGURIDAD S.A., con la única responsabilidad de ésta por entender que los contratos era distintos, siendo el de EULEN un contrato de vigilancia de las obras de ejecución de un hotel y los segundos para la vigilancia de la explotación y actividad del hotel.

Sostiene EULEN SEGURIDAD S.A., que estamos ante un mismo servicio y con idénticas características (vigilancia sin arma 24 horas). En consecuencia, debió operar la subrogación del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

A este respecto esta Sala debe reiterar las consideraciones recogidas en el recurso 334/2019, sentencia de 20 de mayo de 2019 que analiza el mismo recurso de EULEN referidos a otros de los trabajadores que prestaban servicios en EXPLOTACIONES SANTONEL, y en el que concurren, por tanto, idénticas circunstancias. Así refiere: SÉPTIMO.- En el recurso planteado por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se denuncia vulneración de los artículos 14 , 15 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . Expone que los demandantes tenían contrato para obra o servicio determinado para la prestación de servicios de vigilancia sin armas de 24 horas en el centro de trabajo sito en el Hotel Victoria Suite, perteneciente a la mercantil 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' que se hallaba en obras, hallándose vinculado el objeto de dicho contrato laboral hasta la finalización de las referidas obras, lo que tuvo lugar el 28 de marzo de 2018; que la misma empresa principal fue la que contrató con 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' la prestación de servicios de vigilancia sin armas de 24 horas, prestación que se empezó a realizar el 12 de marzo de 2018 mediante un solo trabajador y que se completó con otros cuatro más, a partir del día 28 de marzo de 2018, fecha en la que salió del servicio 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima'. Argumentando la recurrente que ambas contratas tienen como objeto un mismo servicio de labores de vigilancia con idénticas características (vigilancia sin arma, de 24 horas) sin más cambio que mientras en el contrato con 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se vinculaba al tiempo de duración de las obras del Hotel Victoria Suite, en el contrato de 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' el objeto es vigilar las instalaciones del hotel explotado por 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada'. Tras reproducir el texto de los artículos 14 y 15 del convenio, alega que los mismos hablan de 'sustitución en la prestación de servicios contratados', y en el presente caso tales servicios eran labores de vigilancia sin arma; así como que el convenio no excluye dicha obligación de subrogación en los supuestos en que cambie el objeto del contrato; y que la indicación de que la obligación de subrogar 'tendrá lugar cuando se produzca dicha sustitución en la prestación de los servicios, cualquiera que fuera la causa de dicha sustitución' tiene como objeto evitar que las empresas entrantes se opusieran a cumplir la obligación de mantenimiento de empleo alegando variación del objeto de los contrato pese a que el servicio a prestar sea idéntico y en el mismo centro de trabajo. Considerando por ello que 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' debió haber subrogado a los demandantes y al resto de sus compañeros que prestaban sus servicios en el marco de la Contrata de servicios de vigilancia en el Hotel Victoria Suite, y al no haberlo hecho, debió de haberse condenado a dicha empresa a las consecuencias de la declaración de la improcedencia de sus despidos por no haberles dado ocupación efectiva tras la salida de la empresa 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', que concluye que debería haber sido absuelta de la demanda recayendo la condena exclusivamente en 'Segurmáximo, Sociedad Limitada'.

OCTAVO.- El artículo 14 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el periodo 2017-2020, bajo la rúbrica 'Subrogación de servicios' dispone que 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante8 en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes (...)'. Por su parte el artículo 15 dispone que 'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

NOVENO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013, recurso 3228/2012 , en relación a un precepto de análogo tenor de un precedente convenio sectorial, afirma que 'Del tenor del precepto resulta que el requisito esencial para que opere la subrogación es la identidad del objeto de los servicios contratados'. Y en efecto, los artículos 14 y 15 hablan de 'servicios contratados por un cliente, público o privado', de trabajadores 'adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación' o que procede la subrogación 'cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio', de lo que se deduce que lo que se persigue, en aras a la estabilidad en el empleo 'aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo', es que no se extingan los contratos de trabajo de los empleados adscritos a una contrata de servicios de vigilancia por el mero hecho de que simplemente cambie la empresa prestadora de tales servicios.

DÉCIMO.- El problema, obviamente, es determinar cuando hay 'identidad del objeto de los servicios contratados'. La citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 resolvió que había identidad esencial entre un contrato administrativo para la prestación del servicio de control, vigilancia y tareas auxiliares en los parques municipales de un municipio, y un segundo contrato para el servicio de control, vigilancia, apertura, desalojo y cierre en distintas zonas verdes públicas del mismo municipio, dado que los parques objeto de esas tareas eran los mismos a excepción de uno solo. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de febrero de 2017, recurso 2935/2016 afirma que 'La variación en las condiciones de ejecución del servicio o la modificación sustancial del mismo pueden impedir el efecto subrogatorio', y rechaza que haya identidad entre contratas cuando la primera tenía como objeto vigilar las instalaciones y nave de una empresa cuando esta se encontraba en funcionamiento, incluyendo protección de personas, mientras que la segunda contrata -suscrita por otra empresa principal- solo tenía como objeto la vigilancia de una serie de equipo adquiridos por esa otra empresa principal, aunque tales9 bienes hubieran sido adquiridos de la empresa arrendataria de servicios del primer contrato y los bienes aún se hallaran en la misma nave, habiendo además coexistido durante unos días ambos contratos de servicio de vigilancia. En caso de obras en construcción, se ha rechazado identidad de los servicios contratados cuando en el primer caso la empresa arrendataria era la que estaba ejecutando las obras, y contrataba la vigilancia de tales obras, mientras que en el segundo caso la arrendataria era la entidad propietaria del inmueble y lo que se contrató era la vigilancia de las instalaciones y dependencias ya terminadas y que estaban siendo explotadas por la propietaria del edificio (sentencias de las Salas de lo Social de Madrid de 3 de octubre de 2018, recurso 532/2018, que afirma que la 'diferente vinculación con el inmueble hace que no pueda hablarse de identidad del objeto de los servicios contratados'; Asturias 30 de enero de 2015, recurso 2767/2014; o Madrid 10 de marzo de 2014, recurso 1824/2013). Y esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife (19 de abril de 2013, recurso 975/2012) rechazó la identidad de los servicios cuando, pese a concurrir identidad de empresa arrendataria y espacio físico objeto de vigilancia, el primer contrato era de vigilancia presencial las 24 horas del día, mientras que el segundo era de 'televigilancia' y la presencia física de los vigilantes en las instalaciones se reducía a periodos de tiempo muy breves (apertura, cierre, y atender emergencias).

UNDÉCIMO.- De todo esto se pueden inferir una serie de notas orientadoras para establecer la existencia o inexistencia de identidad de los servicios de vigilancia contratados, a efectos de la subrogación de personal prevista en el convenio colectivo: 1º) Que la empresa arrendataria de los servicios de seguridad privada sea la misma en ambos contratos (o que la entidad usuaria en el segundo contrato sea sucesora de la primera) y que también coincida el espacio físico en el que han de llevarse a cabo esos servicios, en principio sugiere que concurre identidad entre las contratas.

2º) También sugiere identidad del servicio que las funciones sean esencialmente las mismas y se hayan de realizar por un número semejante de trabajadores con igual cualificación profesional. No habría por ejemplo identidad entre un servicio de vigilancia con arma y otro sin arma (la cualificación exigida a los trabajadores es distinta en uno y otro caso), o entre un servicio de vigilancia presencial y otro de sistemas de alarma.

3º) La identidad en el espacio físico y en las funciones no desaparecen por meras diferencias cuantitativas de los servicios contratados (un aumento o reducción del espacio físico objeto de la vigilancia, o del número de personas que han de llevar a cabo la misma), si el núcleo de los servicios sigue refiriéndose a los mismos bienes y a las mismas tareas de vigilancia.

4º) La coincidencia temporal en la ejecución de una y otra contrata, por el contrario, puede indicar un diferente objeto entre una y otra; que el antiguo y el nuevo contrato de arrendamiento de servicios se dirigen a satisfacer diferentes necesidades de la empresa usuaria, DUODÉCIMO.- Aplicando lo antes expuesto al caso de autos, resulta que concurre identidad en la empresa arrendataria de los servicios de vigilancia, pues tanto en el contrato de diciembre de 2015 (hecho probado 4º) como en el de marzo de 2018 (hecho probado 8º), la empresa principal era 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada'. Igualmente, habría cierta coincidencia en el espacio físico en el que se realizan las tareas de vigilancia, pues tanto en el primer contrato de arrendamiento de servicios como en el segundo las tareas contratadas habían de llevarse a cabo en la misma parcela, donde se ubica el hotel; pero la coincidencia es parcial, pues mientras en el primer contrato la vigilancia se refería a las obras del hotel (habiendo más incidencia, por tanto, en la vigilancia del perímetro de la obra, para evitar el acceso de personas no autorizadas), en el segundo lo que se contrata es la vigilancia del hotel mismo, ya concluido (lo que ha de comprender no solo el exterior, sino también el interior del edificio, aunque presumiblemente se refuerce la vigilancia sobre todo en las entradas). En cuanto al tipo de servicios contratados, consta que los servicios de vigilancia concertados por 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' consistían en vigilancia presencial, por un vigilante sin arma, llevándose a cabo el servicio por un solo vigilante cada vez en horario de 19:30 a 7:30 de lunes a viernes, y las 24 horas los fines de semana y festivos (hecho probado 4º; aunque el hecho podría ser más claro, parece que cuando se dice que eran 'cinco vigilantes' en realidad se quiere significar que ese era el total de vigilantes adscritos a la obra, no que los servicios los prestaran cinco vigilantes por turno); la contrata suscrita entre 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' y 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' (hecho probado 8º) también era de vigilancia presencial, no indicándose si a prestar por vigilantes con o sin arma (aunque parece que eran sin arma), y el horario se amplió de 12 horas diarias (de 19 a 7 horas) entre el 12 y el 27 de marzo de 2018, a 24 horas todos los días desde el 28 de marzo de 2018 (fecha en la que por lo visto concluyeron definitivamente las obras del hotel), contratándose la presencia de un solo vigilante por turno (teniendo en cuenta el número de horas contratadas, y la jornada anual máxima prevista en el convenio colectivo sectorial, haría falta un mínimo de cinco vigilantes para ejecutar el servicio).

DECIMO

TERCERO.- El número y cualificación de los trabajadores empleados en una y otra contrata, como se ha comprobado, es esencialmente el mismo: un vigilante de seguridad por turno (no consta que en la segunda contrata fueran vigilantes con armas, que excluiría automáticamente la identidad de los servicios), que por el número de horas de vigilancia contratadas determinan para la empresa arrendadora la necesidad de tener al menos cinco vigilantes adscritos a la ejecución de los servicios. Pero existen ciertas diferencias en el tipo de vigilancia, pues mientras en la vigilancia de las obras de construcción sólo se contrata la protección de bienes materiales (precisamente el servicio se realizaba en las horas y días en los que presumiblemente no había nadie trabajando en la construcción del hotel), en la vigilancia del hotel aparte de la vigilancia y seguridad de las instalaciones materiales, también se persigue por la empresa usuaria la protección de las personas que trabajan o se alojan en el establecimiento hotelero, y esto supone una variación relevante en el tipo de servicios objeto de la contrata, pues la protección de personas, aunque sea genérica, exige mayor responsabilidad. Igualmente consta que, durante algo más de dos semanas (del 12 de marzo de 2018 hasta el 28 o 31 de ese mismo mes) ambos servicios de vigilancia se llevaron a cabo de forma simultánea y en prácticamente el mismo horario, de lo que se desprende que el objeto de los contratos de arrendamiento era distinto, que el personal contratado por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' no podía realizar las tareas encargadas a 'Segurmáximo, Sociedad Limitada', o que mientras en el primer contrato lo que interesaba era la vigilancia del perímetro de la obra del hotel, en el segundo lo que se perseguía era la vigilancia del hotel en sí una vez operativo.

DECIMO

CUARTO.- Ante estas diferencias en el servicio contratado la Sala opta con considerar, como la sentencia de instancia, que no concurre suficiente identidad entre los servicios como para que opere la subrogación del personal prevista en el convenio colectivo de seguridad privada, y que por tanto ante la extinción del servicio objeto de contratación en 2016 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' debió haber recolocado a los demandantes en otros servicios, extinguido los contratos de obra o servicio se a ello había lugar, o proceder a un despido por causas objetivas, pero no limitarse a remitirlos a 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' para ser subrogados cuando tal subrogación no era imperativa en el presente caso. Ello determina la desestimación del recurso de la empresa, y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- No existe ningún argumento ni ninguna circunstancia de hecho en autos que haga a esta Sala reconsiderarse los argumentos ya vertidos en el recurso señalado. Considerando que no existía obligación de subrogar por SEGURMÁXIMO SL., al tratarse de servicios distintos, EULEN SEGURIDAD S.A., debe asumir las consecuencias de los despidos improcedentes de los actores. Procede la desestimación íntegra de su recurso de suplicación.



QUINTO.- Resta por analizar el recurso de los trabajadores. Por un lado, pretende cambiar la indemnización a favor de los actores, incluyendo en el salario regulador a efectos de despido el plus de transporte y de vestuario y subsidiariamente, modificar la indemnización de don Anibal a la vista del error en el salario subsanado en la revisión fáctica.

Esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia para unificación de doctrina, de fecha 3 de mayo de 2017, recurso 3157/2015 que refiere: La cuestión suscitada en trámite de Suplicación y ahora en casación unificadora es la posible inclusión en el salario regulador -a efectos de salarios de tramitación y cálculo de la indemnización- de las cantidades percibidas por la trabajadora en concepto de pluses de vestuario y transporte. Cuestión a la que la sentencia de instancia primero y la de Suplicación después dieron respuesta positiva, por entender que si bien en principio tales pluses no tienen carácter salarial, dado que su finalidad sería compensar al trabajador por lo gastos que le ocasiona el desplazamiento al lugar de trabajo [plus de transporte] o por la utilización de una determinada indumentaria en el desempeño de su puesto de trabajo [plus de vestuario], pero que sin embargo tienen carácter salarial y son computables cuando se devengan de manera fija y con independencia de las situaciones que debieran dar lugar a su gasto, por abonarse en quince pagas y con independencia -respectivamente- de la asistencia al trabajo y o de la mayor o menor distancia existente entre el domicilio del trabajador y de que el acredite los gastos para la adquisición y conservación del vestuario.

3.- El criterio se cuestiona en unificación de doctrina, alegándose infracción de los arts. 26 ET y 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Vigilancia y Seguridad , y aportando de contraste la STSJ Asturias 06/06/14 [rec. 872/14 ], que versa sobre despido de un Vigilante de Seguridad que también prestaba servicios para la ahora recurrente, y en la que la Sala del Principado llega a la opuesta conclusión de que los cuestionados pluses no ostentan naturaleza salarial ni deben ser tenidos en cuenta para determinar el salario regulador de las consecuencias del despido. Con lo que es patente que entre las decisiones contrastadas media la contradicción que como presupuesto de admisibilidad del recurso impone el art. 219 LRJS , exigiendo que la discordancia entre las resoluciones se manifieste en su parte dispositiva, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientemente, SSTS 08/02/17 -rcud 227/15 -; 23/02/17 -rcud 1166/15 -; y 23/02/17 -rcud 1171/15 -).



SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, 'sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos' (recientes, SSTS 16/04/10 -rco 70/09 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 -; 03/02/16 -rco 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo , hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET - es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art.

1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET - hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad. Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 -rcud 897/12 -; 18/09/12 -rcud 4486/11 -; 02/10/12 -rcud 3509/11 -; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

Actúa conforme a derecho y a la jurisprudencia citada la sentencia de instancia que excluye del cálculo de la indemnización en el salario los conceptos de transporte y vestuario.

Resta por analizar si procede estimar parcialmente el recurso para fijar una indemnización mayor a don Anibal .

El salario, a efectos del cálculo de la indemnización por despido sería de 1325,29 euros para don Anibal , con una antigüedad de 7/6/2016, que supone una indemnización por despido (según cálculo de la página del Consejo General del Poder Judicial) de 2636,06€ ;. Siendo que es menor la solicitada, debe estimarse parcialmente el recurso y fijar la indemnización de don Anibal en el importe de 2635,98 euros.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso. La íntegra desestimación del recurso de EULEN SEGURIDAD S.A., implica la pérdida del depósito y la condena en costas a favor de SEGURMÁXIMO S.L., que impugnó su recurso, en el importe de 200 euros que se considera proporcional a la entidad del recurso y la impugnación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Alexis y Anibal , contra Sentencia 000015/2019 de 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000325/2018-00, sobre Despido, con revocación de la misma parcialmente, únicamente en el importe de la indemnización a favor de don Anibal en el importe de 2635,98 euros y el salario regulador día de 43,57 euros, manteniendo intactos el resto de sus pronunciamientos. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por EULEN SEGURIDAD SL., contra la misma sentencia. Se acuerda la pérdida del depósito y la condena en costas a EULEN SEGURIDAD SL., en el importe de 200 euros a favor de SEGURMÁXIMO SL.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € ; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.