Sentencia Social Nº 694/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2007 de 08 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00694/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) (CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100527, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 491 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: MUTUA ASEPEYO, Lucio

Recurrido/s: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD S, Lucio , PMQ GRANITOS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 607 /2006

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a ocho de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 694

En el RECURSO SUPLICACION 491/2007, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MARÍA LÓPEZ BLANCO, en nombre y representación de D. Lucio y el Sr. Letrado D. JOSE IGNACIO MEJIAS GALVEZ, en nombre y representación de MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 10-1-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 607/2006, seguidos a instancia de D. Lucio , frente a MUTUA ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PMQ GRANITOS S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Lucio , nacido el 9- 06-44 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM000 y que venía trabajando con la categoría de peón en la empresa codemandada PMQ Granitos S.A., dedicada a dicha actividad, sufrió un accidente laboral el 1-10-03, consistente en caída desde una altura y resultando con rotura posterior del menisco interno y distensión colateral interna de la rodilla izquierda. 2º.- Tras recibir la correspondiente asistencia médica, quirúrgica (artroscopa) y rehabilitadota con cargo a la Mutua Aseguradora Asepeyo, también demandada, que en la referida fecha tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la empresa, fue dado de alta definitivamente en Octubre del 2004, quedándole como secuelas permanentes una rigidez de la rodilla por hiperpresión rotuliana con pinzamiento externo del compartimento femoropatelar, osteopenia en el cóndilo y agravación de una osteomalacia preexistente. 3º.- Instado expediente de Invalidez Permanente ante el Inss, igualmente demandado, por resolución de 9-05-06 no le declaró afecto de una invalidez permanente alguna. 4º.- No conforme y agotada la vía administrativa previa sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo social instando quedase sin efecto dicha resolución y se le reconociera una invalidez permanente total para su trabajo o al menos parcial, demanda dirigida contra la empresa a Mutua y las entidades gestoras de la Seguridad Social. 5º.- El actor presentaba con anterioridad una gonartrosis bilateral y por Sentencia del Juzgado de lo Social de 1-05-05 se declaró que todo el proceso de Invalidez Temporal desde la fecha del accidente laboral fue derivado del mismo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Lucio contra la empresa PMQ GRANITO S.A., la Mutua Aseguradora ASEPEYO, así como contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre grado de invalidez derivado de accidente de trabajo, debo declarar y declaro que el citado trabajador sí se encuentra afecto de una Invalidez Permanente PARCIAL, derivada del accidente de trabajo sufrido el 1-10-03, condenando a dichos demandados a estar y pasar por la presente declaración, así como al abono de una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora en la fecha anterior al mismo, cantidad que será hecha efectiva pro la empresa, y por subrogación, por la Mutua, y de la que responderán con carácter subsidiario, el Inss y la Tesorería."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18-7-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la pretensión subsidiaria de su demanda, declara al trabajador demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y contra ella interponen recurso de suplicación la Mutua Patronal responsable de las prestaciones, pretendiendo que se anule la sentencia recurrida o, subsidiariamente, que se deje sin efecto la declaración de incapacidad permanente, y el trabajador demandante, que pretende que se le declare en el grado de total para su profesión habitual.

Empezando por el recurso de la Mutua, en un primer motivo, con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende que se anule la sentencia recurrida por entender que en ella se infringen los artículos 97.2 de la citada ley procesal y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia contenida en diversas sentencias del Tribunal Supremo por sustentarse su declaración de hechos probados en dos informes contradictorios entre sí, alegación que no puede prosperar porque, como señala el trabajador en su impugnación, no se ve en este caso defecto alguno en el razonamiento que emplea el juzgador de instancia a la hora de justificar lo que entiende probado en su sentencia respecto a las secuelas que padece el demandante, sino que el juzgador, haciendo uso de la facultad de apreciación que el otorga el primero de los preceptos cuya infracción se alega, lo que hace es completar el informe del médico evaluador con lo que, respecto de tales dolencias, se hace constar en el informe médico que aporta el demandante, añadiendo la rigidez en la rodilla, la osteopatía y la agravación de una dolencia preexistente que no figuran en el primero, no siendo equiparable al supuesto analizado en la sentencia de esta Sala que se cita en el motivo, en el que lo que se declara probado por la sentencia de instancia no coincide con lo que consta en los dos informes a que acude el juzgador de instancia, que son contradictorios entre sí.

SEGUNDO.- En los dos siguientes motivos del recurso de la Mutua se pretende la revisión de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, concretamente, que en el primero se añada que la categoría del trabajador demandante era la de peón "en nave de corte -telares-" y que se de nueva redacción al segundo, no pudiendo accederse a ello, respecto a la primera revisión, porque, alegándose en la demanda que la categoría del demandante era simplemente la de peón, nada se adujo ni precisó al respecto por la recurrente en el acto del juicio, por lo que ahora lo que se pretende añadir es nuevo y no puede ser examinado para no causar indefensión a la otra parte, que no pudo efectuar las alegaciones ni proponer las pruebas que tuviera por conveniente, además de que tampoco pudo ser resuelto por el juzgador de instancia. La prohibición de formular en el recurso cuestiones fácticas o jurídicas nuevas no alegadas en la instancia es puesta de relieve por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en sus Sentencias de 5 de noviembre de 1.993, 18 de enero de 1.994, 4 de febrero de 1.997 y 6 de febrero de 1.998 , seguida por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, así el de Cataluña, en sentencia de 28 de mayo de 1.999; de Murcia, en la de 3 de marzo de 1.998; de Madrid, en la de 6 de julio de 1.999 y éste de Extremadura, en las de 15 de junio, 25 y 30 de septiembre de 1.996 y 27 de enero de 1.998.

En la nueva redacción del segundo hecho probado de la sentencia, la recurrente pretende que, a partir de "fue dado de alta definitivamente en octubre de 2004 ", lo que conste sea "..., siendo valorado en diciembre de 2005 por las secuelas de rotura de menisco interno y condropatía rodilla izquierda, sin apreciarse limitaciones incapacitantes, resolución que fue confirmada por sentencia firme del Juzgado de lo Social de 26 de septiembre de 2007 , aclarado por auto de 13 de octubre de 2005 . En la actualidad presenta meniscopatía rodilla izquierda tratada mediante artroscopia, gonartrosis incipiente bilateral, marcha con ligera claudicación, no hipotrofia muscular significativa. Rodilla derecha no dolor, balance articular completo. Rodilla izquierda no signos de inflamación ni derrame, movilidad dolorosa con limitación en últimos grados. No signos de inestabilidad".

Puede accederse a la adición que se propone respecto a la existencia de una sentencia anterior en la que se rechazaba la declaración de incapacidad permanente del trabajador porque se trata de un hecho conforme, alegado en el acto del juicio, no negado y admitido incluso ahora en la impugnación del recurso; otra cosa es la valoración de la sentencia mencionada y las consecuencias que pueda tener, lo que debe dejarse para motivo distinto del presente.

En cambio, no puede accederse a la modificación de la descripción de las secuelas del trabajador que hace el juzgador de instancia que, como se dijo, tiene la facultad de apreciar todos los elementos de convicción del proceso, por lo que, aunque exista en autos un informe que avale la versión de la recurrente, figurando otro que sirve de fundamento a lo que se declara en la sentencia, es constante la jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- El otro motivo del recurso se dedica a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la sentencia recurrida, denunciándose en él la de los artículos 136, 137 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1996 sobre los requisitos de la revisión por agravación de las incapacidades permanentes, alegaciones destinadas al fracaso por varias razones, porque no estamos ante una revisión que, como se deduce del nº 2 del último de los preceptos cuya infracción se alega, se refiere a las resoluciones por las que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente; porque, aunque se tratara de tal figura, en lo que se ha añadido en virtud de la revisión pretendida por la recurrente consta que cuando se denegó al trabajador la incapacidad permanente por primera vez, no se apreciaron limitaciones incapacitantes, mientras que ahora no sucede lo mismo, el juzgador entiende que padece secuelas que le disminuyen sensiblemente el rendimiento para su profesión habitual y, en fin, porque la recurrente no hace sino referirse al informe médico de síntesis, olvidando que, como se dijo en los anteriores motivos, aunque el juzgador de instancia lo haya tenido en cuenta para declarar las secuelas que afectan al trabajador y las limitaciones que le producen, también ha examinado otro informe que consta en autos, al que ha acudido para concretar cuales son esas limitaciones, las cuales, aunque no le impidan desarrollar las fundamentales tareas de su profesión con un rendimiento aceptable, se lo han disminuido en forma apreciable y superior a ese 33% que exige la ley para el grado de incapacidad permanente que le ha sido reconocido, pues, en todo caso, no cabe duda de que le ha de suponer un mayor esfuerzo y dificultad seguir desarrollando tales tareas y, como nos dice el Tribunal Superior de Cataluña en sentencia de 1 de febrero de 1999 , "con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta".

En definitiva, el recurso de la Mutua Patronal ha de ser desestimado.

CUARTO.- Pasando al recurso del trabador, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia en su único motivo la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegación que no puede prosperar porque, como se expuso al examinar el recurso de la Mutua, las limitaciones que padece el trabajador demandante a consecuencia de las secuelas del accidente que sufrió, le disminuyen su rendimiento en la profesión a la que se dedica, o, al menos, le supone mayor esfuerzo el mantenerlo de forma aceptable, pero no hasta tal punto de impedirle seguir desarrollándola de forma satisfactoria pues, además de tratarse de tareas eminentemente manuales, no parece que las que exijan actividad con las extremidades inferiores sean de tal intensidad o dificultad que sus limitaciones le impidan llevarlas a cabo, pues esas a las que se refiere el recurrente al final del motivo ni aparece probado ni consta en modo alguno que sean propias de su profesión.

Por todo lo expuesto, procede desestimar también el recurso del trabajador y, por tanto, confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Lucio y MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia de fecha 10-1-07, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 607/2006, seguidos a instancia de D. Lucio , frente a MUTUA ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y PMQ GRANITOS S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena a la Mutua Patronal recurrente a la pérdida del depósito que efectuó para recurrir, así como a las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado que lo impugnó en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.