Sentencia Social Nº 694/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4093/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004093/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00694/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 694/07

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 694/07

En el recurso de suplicación nº 4093/07, interpuesto por Dª Erica , representado por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, contra la sentencia nº 83/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 1108/06, siendo recurrido ALCAMPO, S.A., representado por el Letrado D. José Manuel Copa Martínez, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Erica contra ALCAMPO, S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 23 DE MARZO DE 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales indefinidos para la empresa demandada con la antigüedad de 18.01.88, la categoría profesional de Cajas y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.215,91 euros. El lugar de prestación de los servicios era el hipermercado de Moratalaz.

SEGUNDO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.- Obran en el ramo documental de la demandada (docs. 6 a 9) resoluciones del INSS de fechas 18.01.2000, 02.10.2001, 10.09.03 y 01.06.06, en que se deniega a la actora la prestación de incapacidad permanente.

CUARTO.- Obran en el ramo documental de la demandada (docs. 10 y 11) sentencia del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de 13.06.00, autos 288/2000 , y sentencia de la sala de lo Social del TSJ de Madrid de 28.06.01 , confirmatoria de la anterior en recurso de suplicación, que deniegan la reclamación de incapacidad permanente de la actora.

QUINTO.- El último proceso de incapacidad temporal de la actora de que hay constancia se inició el día 22.09.06.

SEXTO.- Mediante carta de 25.10.06, la parte demandada, al amparo del art. 20.4 ET y aludiendo a requerimientos infructuosos a la actora de 27.09.06, 29.09.06 y 16.10.06, para que se personase a reconocimiento médico, le comunicó la suspensión de las percepciones económicas que le correspondían y el pago, a partir de octubre, de la percepción económica de la actora relativa a sus cotizaciones a la seguridad Social por medio de talón bancario en los locales de la empresa el primer día hábil del mes siguiente a las 14:00 horas y con posterioridad a realizar el correspondiente análisis por el servicio médico de la empresa con relación a un proceso de incapacidad temporal. En definitiva, dichas medidas se tradujeron en la práctica en la supresión del complemento de incapacidad temporal a cargo de la empresa establecido en el Convenio Colectivo de Alcampo.

SEPTIMO.- Mediante carta de 27.10.06, remitida por burofax y entregada al día siguiente, la empresa comunicó a la actora que no había pasado un período de seis meses entre la anterior resolución denegatoria de la incapacidad permanente del INSS y el proceso de incapacidad temporal en que la actora se encontraba en ese momento; que, por ello, el 01.11.06 quedaría suspendido el contrato de trabajo a la espera de la resolución que dictase la Entidad gestora; y que el pago de la prestación de incapacidad temporal correría desde ese momento a cargo del INSS, a quien debería dirigirse para hacerlo efectivo.

OCTAVO.- Mediante carta de 27.10.06, que obra en autos (doc. 3 de la empresa) y que se tiene par reproducida en su integridad, la parte demandada, exponiendo, entre otras cuestiones, los procesos de incapacidad temporal de la actora, las denegaciones de incapacidad permanente, los breves períodos de prestación efectiva de servicios, los requerimientos a examen médico y la imposibilidad de efectuarlos por incomparecencia de la actora, y considerando que el último proceso de incapacidad temporal podría derivarse -según información recibida de la madre de la actora, ante la imposibilidad de contraste por parte del servicio médico de la empresa- de un cuadro depresivo, caso en que se trataría de una recaída del último período agotado de incapacidad permanente, según la información de la propia actora, manifestaba a la Dirección Provincial del INSS que el día 01.11.06 procedería a dar de baja en la empresa a la paciente por agotamiento de la incapacidad temporal, a la espera de una nueva valoración del tribunal de incapacidad de dicho Organismo, por tratarse de la misma patología en un período inferior a seis meses y, por tanto, de la misma baja.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 23.11.06, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 13.12.06."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Erica , absuelvo de sus pretensiones a la empresa Alcampo, SA, por inexistencia del despido alegado en aquella."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante Dª Erica , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda de DESPIDO contra la empresa ALCAMPO S.A., recayendo del Juzgado de instancia sentencia desestimatoria de las pretensiones formuladas.

SEGUNDO.- Disconforme con la sentencia, se alza la recurrente instrumentando, dos motivos de suplicación al amparo del artículo 191 b) LPL, y uno por el cauce procesal del 191 c) de la LPL.

TERCERO.- Como primer motivo de suplicación, con adecuado encaje procesal, atinente al hecho probado quinto, interesa la parte recurrente la modificación fáctica al amparo de los documentos obrantes en autos a los folios 18 a 35 y 96 a 98, proponiéndose la siguiente redacción alternativa:

"La actora inició un periodo de baja, derivada de enfermedad común, el 22-9-2006, no por recaída, por padecer estado de ansiedad (P74), siendo sus bajas anteriores derivadas de un accidente de trabajo y por padecer profusiones discales cervicales, siguiendo de baja en la actualidad".

El motivo no puede ser estimado por su carácter irrelevante. Glosando constante doctrina de esta Sala para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, se hace preciso, entre otras circunstancias, que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. La modificación solicitada carece de relevancia para la alteración del fallo en la medida que la cuestión litigiosa, en el pleito entablado, se constriñe a la determinación de si concurren los elementos fácticos precisos para la presunción de despido, a cuya finalidad se hace irrelevante la alteración propuesta.

CUARTO.- Como segundo motivo de suplicación, con adecuado encaje procesal, interesa la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado al amparo de los documentos obrantes en autos a los folios 38 y 72, proponiéndose el siguiente texto:

"La empresa dio de baja no voluntaria a la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social el día 1-11-2006".

El motivo tampoco en este supuesto merece favorable acogida, en la consideración de que se precisa para la admisión de adición recogida, que no haya quedado incorporado al relato fáctico en cualesquiera otro de los hechos que, en calidad de probados, hayan sido recogidos por el Juez de instancia en la sentencia, lo que en este supuesto concurre, al venir recogida tal circunstancia de lo señalado en el hecho probado octavo.

QUINTO.- En el marco de la censura jurídica al amparo de la letra c) de la LPL, se denuncia la no aplicación del art. 55.1 y 4 del ET, así como del 56 del mismo cuerpo legal, bajo la invocación, en síntesis, de que la baja no voluntaria del trabajador en la Seguridad Social, operada por la empresa, junto con la ausencia de pago de prestación alguna, ni básica ni complementaria por parte del empleador, denotan una voluntad inequívoca de la empresa de romper el vínculo contractual con la trabajadora.

Para resolver la cuestión jurídica planteada habrá que estar a la doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Alto Tribunal, toda vez que el despido tácito, por propia definición, es una práctica que se desarrolla extramuros de la regulación legal. Así, en la meritada doctrina, sintetizada en la STS 16-11-98 , se declara lo siguiente:

"a) El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos (...) en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable" (STS/Social 4-VII-1988 ).

b) Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica - laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica" (SSTS/Social 2-VII-1985, 21-IV-1986, 9-VI-1986, 10-VI-1986, 5-V-1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran "hechos o conducta concluyente" reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato (SSTS/Social 5-V-1988, 4-VII-1988, 23-II-1990 y 3-X-1990 ).

c) Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual" (STS/Social 4-XII-1989 )".

Conforme a la doctrina referida es requisito necesario, para la apreciación de despido tácito, que consten indicios suficientes para poder presumir la voluntad extintiva del empresario y que dichos indicios fácticos revelen de forma inequívoca la decisión empresarial de extinguir la relación laboral, lo que la doctrina ha venido denominando actos concluyentes con un sentido extintivo inequívoco, de tal forma que cuando concurran circunstancias que puedan sustentar la duda del trabajador sobre dicha intención extintiva, o cuando existan manifestaciones expresas de la empresa que sean ambiguas o de las que puedan deducirse la voluntad de conservar la relación laboral, ello no debe entenderse como que existe una extinción del contrato de trabajo, pues, aunque en dicha situación pueden existir incumplimientos de las obligaciones del empresario, las mismas deben conceptuarse como simples incumplimientos o transgresiones contractuales, pero no pueden deducirse automáticamente la existencia de un despido tácito.

Y así ocurre en el asunto sometido a la consideración de esta Sala, en donde queda manifestado de manera patente, en el relato de probados (hecho octavo que deviene firme por incombatido) la intención de la empresa de mantener el vínculo contractual, quedando este en suspenso a la espera de "una nueva valoración del tribunal de incapacidad", a cuya estimación no empece la baja no voluntaria llevada a cabo por la empresa, hecho que por si sólo no es manifestación de la voluntad extintiva del empresario, ni el hecho de la suspensión de las percepciones económicas que le correspondían al recurrente, ya que esta medida vendría, en su caso, justificada al amparo del artículo 20 del ET y todo ello sin perjuicio de las posibles transgresiones contractuales del empleador, que deberán enjuiciarse por el cauce procesal adecuado.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Erica contra la sentencia de 23 DE MARZO DE 2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Madrid , en autos nº 1108/06, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra ALCAMPO, S.A., en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000040932007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.