Sentencia Social Nº 694/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3496/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003496/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00694/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3496-09

Sentencia número: 694/09

C.

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3496-09, formalizado por el Sr. Letrado D. BRUNO ÁLVAREZ PADÍN, en nombre y representación de DON Ezequias , así como en el formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ LUIS FRAILE QUINZAÑOS, en nombre y representación de DON Maximino contra la sentencia de fecha 2 de enero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 1250-08, seguidos a instancia de DON Ezequias y DON Ezequias frente a "INMOBILIARIA COLONIAL S.A." y "RIOFISA SAU", en reclamación por EXTINCIÓN DE CONTRATO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO. D. Ezequias suscribió contrato de trabajo, el 1.2.1993, con NUEVOS ESPACIOS INDUSTRIALES, S.A., categoría de Abogado - Titulado Superior; con anterioridad prestaba servicios desde 3.2.1992.

SEGUNDO. NUEVOS ESPACIOS INDUSTRIALES, S.A., representada por D. Leandro , y RIOJANA DE FINCAS, S.A., representada por D. Maximino , comunican a D. Ezequias la subrogación de RIOJANA DE FINCAS, S_A. en el contrato suscrito por el Sr. Ezequias el 1.2.1993, y se reconoce por RIOJANA DE FINCAS, S.A. esta antigüedad (folio 710).

TERCERO. El Sr. Ezequias ha percibido:

Año 2007:

-Julio a diciembre: 11.169,21 x 6 meses = 67.015,26 euros

-Agosto: 1.371.194,22 euros

-Paga diciembre: 10.809,21 euros.

Año 2008:

-Enero: 11.169,21 euros

-Febrero: 64.595,79 euros

Marzo, abril, mayo, junio: 12.360 x 4 = 49.440 euros

-Paga extra junio 2008: 12.000 euros.

Total: 1.586.223,69 euros.

Diario: 4.345,82 euros.

CUARTO. El Sr. Ezequias , el 30 de junio de 2008, remite burofax a INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. solicitando la extinción del contrato con la indemnización de 45 días por - año de servicio (folios 746-747).

QUINTO. D. Maximino suscribió contrato de trabajo con NUEVOS ESPACIOS INDUSTRIALES, S.A., el 7 de mayo de 1991, categoría de Licenciado Superior; se le reconoce antigüedad de 6 de mayo de 1991 (folios 905-906).

Se comunica la subrogación por la fusión por absorción y con la misma denominación el 29 de diciembre de 1992 (folio 907).

SEXTO. E1 1 de abril de 1996, RIOJANA DE FINCAS, S.A. queda subrogada en el contrato del Sr. Maximino (folio 908).

SEPTIMO. El Sr. Maximino ha percibido la siguiente retribución desde julio de 2007, según se refleja en las constando categoría de Ing/Licen. Titulado Superior.

Año 2007:

-Julio: 14.445,89 euros

-Agosto: 1.425.602,10 euros

-Agosto a diciembre: 14.323,36 x 5 meses = 71.616,8 euros -Paga extra diciembre: 13.667,46 euros.

Año 2008:

-Enero: 14.318,77 euros

-Febrero: 94.176,81 euros

-Marzo, abril, mayo, junio: 17.780,41 x 4 = 71.121,64 euros

-Junio extra: 17.142,86 euros.

Total: 1.722.092,33 euros.

Diario: 4.718,06 euros.

OCTAVO. E1 Sr. Maximino , e1.30 de junio de 2008, remite a INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. carta comunicando la extinción del 'contrato con la indemnización pactada de 45 días por año de servicio.

NOVENO. El 19 de enero de 2007, D. Leandro , como Consejero Delegado de RIOFISA HOLDING, S.L., comunica al Sr. Marcos del GRUPO INMOCARAL, S_A. la intención de modificar los contratos de determinados miembros del equipo directivo y empleados de RIOFISA, que se relacionan en el Anexo 1 "de modo que se reconozca a dichas personas el derecho a una indemnización, neta de retenciones fiscales, de 45 días por año de servicio (con el límite de 42 `mensualidades) en caso de terminación de su relación laboral o de servicios con Riofísa. En todo caso, puedo confirmarles que el importe total máximo de dichas indemnizaciones, asumiendo que la modificación se hubiera llevado a cabo y que todas las relaciones laborales o de servicios de las personas que se relacionan en el Anexo 1 de esta carta terminaran en e1 día de hoy, no sería 'superior a 2.000.000 de euros".

Se dan por reproducidos los folios 728-729.

Y en el Anexo se mencionan, entre otros, a los dos actores (folios 731 y 928 a 931).

DECIMO. En el folleto OPA COLONIAL, consta esta propuesta de modificación de determinados contratos (folio 733) y su aprobación por el Consejo de Administración.

DECIMO-PRIMERO. En el acta de la reunión del Consejo de Administración de RIOFISA de 21.3.2007, consta:

"A propuesta de 1a Comisión de Nombramientos y Retribuciones de la Sociedad, y sujeto a la autorización de la Junta General, se acuerda aprobar la modificación de los contratos de trabajo o prestación de servicios de D. Maximino , D_ Juan Antonio , :D. Ezequias , D: Diego , D. Jeronimo y D. Secundino mediante el reconocimiento a los mismos de una indemnización, neta de retenciones fiscales, de 45 días por año de servicio (con el límite de 42 mensualidades) en caso de terminación de su relación laboral o de servicios con la sociedad por causa no imputable a los mismos. A efectos del cómputo de los años de servicio, se tendrán en cuenta tanto los períodos en que dicho servicio haya sido desarrollado en virtud de un contrato de trabajo como, en su caso, aquellos en que lo haya sido mediante un contrato de prestación de servicios".

(Folios 513 y 514).

DECIMO-SEGUNDO. Se reconoce el abono de bonus o retribución extraordinaria como compensación por su contribución al intenso proceso de creación de valor para la compañía", constando beneficiarios, entre otros; los dos actores a quienes se mencionan como Consejeros (folios 733 y 734).

DECIMO-TERCERO. D. Leandro , en representación de RIOFISA, comunica e1 30.5.2007, a los dos actores:

En mi calidad de Presidente Ejecutivo de Riofisa, S.A., ;;,:pongo en su conocimiento que conforme a lo acordado con Grupo Inmocaral, S.A. en documento de 19 de enero de 2007 y ,'lo aprobado por el Consejo de Administración y la Junta General de Accionistas de Ríofisa, se procede a la modificación de su contrato de trabajo, reconociéndole en el caso de terminación de su relación laboral con la empresa, una indemnización neta de retenciones fiscales consistente en 45 días de salario por año de servicio, con 'un límite de 42 mensualidades. A efectos del cómputo de los años de servicio, se tendrán en cuenta tanto los períodos desarrollados en virtud de una relación laboral como los ":que hayan sido desarrollados en virtud de una relación de prestación de servicios.

Al objeto de que la referida modificación surta efectos desde esta fecha y para que conste su conformidad con la misma, 1e ruego firme el presente documento, que quedará unido como anexo a su contrato de trabajo y formando parte integrante del mismo".

(Folios 732, 932)

DECIMO-CUARTO. El Sr. Ezequias y Sr. Maximino comunican, el 9 de julio de 2007, al Sr. Leandro :

"Habiendo tenido conocimiento de la aceptación por parte de Riofisa Holding, S.A. de la OPA presentada por Inmobiliaria Colonial, S.A. sobre Riofisa, S.A., te comunico mi decisión de ejercitar la totalidad de las opciones sobre acciones que tengo concedidas según el plan de stocks options aprobado por el Consejo de Administración y la Junta de Accionistas de Riofisa, S.A.".

(Folios 735, 2157 y 2160)

DECIMO-QUINTO. RIOJANA DE FINCAS, S.A. cambia su denominación por la de GRUPO RIOFISA, S.A. por acuerdo de febrero de 2001, y en septiembre de 2002 cambia su denominación a RIOFISA, S.A.

En el art. 46 de los Estatutos se fija la retribución de los Consejeros (folios 1135-1136 ). Se establece que los Consejeros tienen derecho "(d) una indemnización en casos de cese no debido a incumplimiento imputable al consejero, en su condición de empleado o alto directivo de la sociedad".

En el art. 25 del Reglamento del Consejo de RIOFISA, S.A ., se establece para los Consejeros: "(d) un indemnización en casos de cese no debido a incumplimiento imputable al `consejero, en su condición de empleado o alto directivo de la sociedad" (folio 1159).

DECIMO-SEXTO. Los actores no han ocupado ningún cargo ni han tenido poderes de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A.

DECIMO-SEPTIMO. En la reunión del Consejo de Administración de RIOFiSA de 2 de junio de 2006, consta que el Sr. Maximino era Vocal y el Sr. Ezequias Secretario.

Se nombra Consejero Delegado al Sr. Maximino y Secretario del Consejo de Administración al Sr. Ezequias (folio 1230).

El Sr. Maximino es nombrado también miembro de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones.

DECIMO-OCTAVO. En la reunión celebrada el 24 de abril de 2007 por la Junta General de Accionistas de RIOFISA, se conceden opciones sobre acciones de RIOFISA comprendidas en el plan de fidelización de directivos de RIOFISA, y se conceden 18.052 opciones a 5 personas, entre ellas a los actores (folio 1338).

DECIMO-NOVENO. Se suscribe un proyecto de fusión por absorción por parte de COLONIAL, de RIOFISA y RIOFISA ESPACIOS, "con entera trasmisión, asunción y subrogación de todos los bienes, derechos, obligaciones, acciones y contratos que integran el patrimonio de las absorbidas y, por tanto, incorporando en bloque todos sus activos y pasivos a la absorbente, con disolución sin liquidación de las absorbidas.

La fusión queda sujeta a que, en e1 momento en que sean adoptados, en su caso, los acuerdos de fusión por las juntas generales de las sociedades parcipantes, Colonial sea titular, directa o indirectamente, del 100% del capital social de Riofisa y Riofisa Espacios". (Folio 1239).

VIGESIMO. En el informe anual de RIOFISA, S_A., ejercicio 2006, consta que el Sr. Maximino posee 7.564 acciones directas (0,017% capital social), 18.052 derechos de opción directa (0,040); el Sr. Ezequias 18.052 derechos de opción directa (0,040% capital social).

El Sr. Maximino es Consejero Delegado y "tiene delegadas todas las facultades legal o estatutariamente delegables, comparte con D. Leandro las funciones de primer ejecutívo de la compañía" (folio 1264).

VIGESIMO-PRIMERO. De empresas que forman parte del GRUPO RIOFISA, el Sr. Maximino es Consejero, Consejero Delegado 0 Ejecutivo, o representante permanente de las empresas que se relacionan en folios 1264 y 1265, 1275 a 1278, y el Sr. Ezequias es Consejero Ejecutivo, o representante permanente de Consejero, en las que se relacionan en folios 1265 y 1275 a 1278.

VIGESIMO-SEGUNDO. El Sr. Maximino es Presidente de PRICES ASESORES con e1 50% de participación social y el Sr. Ezequias posee el 50 y es Secretario.

VIGESIMO-TERCERO. El Sr. Maximino es Administrador solidario de RIOFISA.

VIGESIMO-CUARTO. En la Junta General Extraordinaria del GRUPO INMOCARAL, S.A., de 22 de febrero de 2007, se trata de "la fusión de Grupo Inmocaral, S.A. e Inmobiliaria Colonial, S.A. mediante la absorción de la segunda entidad por la primera, con extinción de Inmobiliaria Colonial, S.A. y traspaso en bloque, a título universal, de su patrimonio a Grupo Inmocaral, S.A." (folio 1343). Se establece la remuneración anual, dietas, retribución variable y derecho de las opciones sobre acciones (folios 1361-1362).

VIGESIMO-QUINTO. En la Comisión de Nombramiento de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. de 17.1.2008, se analiza la retribución de los directivos y Consejeros Delegados (folio 1397), y se estalece(c) indemnización para el caso de despido producido después de un cambio de control en la sociedad, de 3 anualidades de retribución para las personas que se relacionan, e (ü) se establece bonus extraordinario que se devenga el 31 de diciembre de 2008 si no ha sido voluntariamente ni con ocasión de despido procedente, y consta "(iv) Los sres. Maximino , Jeronimo y Ezequias también contaban con específicos pactos con ocasión de los acuerdos adoptados con anterioridad a la OPA sobre Riofisa, si bien se les ofrecerá la posibilidad de sustituir esos pactos con los que se relacionan en los apartados (i) e (ii) anteriores".

(Folios 1400 y 1414-1415).

VIGESIMO-SEXTO. En el punto i) del informe explicativo sobre los elementos contemplados en el artículo 116 bis de la Ley del Mercado de Valores, correspondiente al ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2007 , consta:

"Un total de tres Consejeros ejecutivos de la sociedad y quince de los miembros del equipo directivo de la sociedad sociedades dependientes tienen reconocido contractualmente el derecho a percibir una indemnización en e1 caso de extinción laboral por determinadas causas, esencialmente por despido improcedente y por cambio de control en el capital social de la sociedad. Esta indemnización no responde a criterios 'generales, sino que está fijada de forma individual en atención a la relevancia y responsabilidad del cargo que ocupa y de la fecha en concreto en que se firmó dicho contrato".

(Folios 1557-1566).

VIGESIMO-SEPTIMO. El 27 de junio de 2008, D. Miguel renuncia al cargo de Presidente del Consejo de Administración y es nombrado Presidente no ejecutivo D. Celso .

VIGESIMO-OCTAVO. En la reunión de 15 de octubre de 2008, del Consejo de Administración de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., se aprobó una nueva política retributiva y se acordó "dejar sin efecto y por tanto no ejecutar, por considerarlos lesivos para el interés social, por no tener causa y proporcionalidad, por ser contrarios a las recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo en materia de retribución de Consejeros ejecutivos y por no ajustarse a los Estatutos Sociales" los acuerdos tercero del Consejo de 17.1.2008, acuerdo 3°, ap. 2° del Consejo de 31.3.2008, y acuerdo 3° del Consejo de 19.6.2008. Se da por reproducido el folio 1964.

VIGESIMO-NOVENO. Han presentado demanda frente a INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. el Sr. Pedro , Sr. Juan Pedro , los dos actores y Sr. Miguel , reclamando, entre todos, 13.226.417,80 euros (folios 2008 a 2076).

TRIGESIMO. El Sr. Maximino , como Administrador de RIOFISA, otorga poderes a Sr. Gerardo , el 18 de noviembre de 2008, quien comparece en las presentes actuaciones en representación de RIOFISA.

TRIGESIMO-PRIMERO. No es controvertido la prestación de Servicios del Sr. Ezequias , antes de suscribir contrato de trabajo.

TRIGESIMO-SEGUNDO. En el modelo organizativo de COLONIAL - RIOFISA, consta Consejero Delegado (Sr. Miguel ), Adjunto C.D. (Sr. Calixto ), Desarrollo Corporativo (Sr. Maximino )_ El Sr. Ezequias consta en Asesoría Jurídica (folio 736).

TRIGESIMO-TERCERO. INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. acuerda, el 18 de enero de 2008, aplicar a favor del equipo directivo de RIOFISA, como retribución fija para el año 2008:

-al Sr. Maximino : 240.000 euros

-al Sr. Ezequias : 168,000 euros

Y como incentivo variable anual:

Sr. Maximino : 72.921 euros

Sr. Ezequias : 51.045 euros

(Folios 742 y 944).

TRIGESIMO-CUARTO. D. Miguel convoca a varias personas, entre ellas los actores, para Comité de Dirección para hacer la presentación del estado de la compañía COLONIAL al Sr. Juan (folios 743, 946).

TRIGESIMO-QUINTO. E1 15 de octubre de 2008, INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. comunica la designación el 15 de octubre como Consejero Delegado al Consejero Director General Sr. Donato , y convoca Junta de accionistas para 20 de noviembre de 2008 (folio 748).

(Se da por reproducida la documental obrante en folios 748-823).

TRIGESIMO-SEXTO. En la Junta de Accionistas de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., se hace constar el cambio de política retributiva (se dan por reproducidos los folios 1003 a 1008).

Hacen constar que los actores son directivos de RIOFISA que han codemandado a INMOBILIARIA COLONIAL, S_A.

TRIGESIMO-SEPTIMO. E1 Sr. Ezequias , en representación de RIOJANA DE FINCAS, S.A., otorga poderes, el 23 de diciembre de 1997, a sí mismo (folios 827- 831).

El Consejo de Administración acordó otorgarle poderes carácter mancomunado y sin limite (folios 832-838).

TRIGESIMO-OCTAVO. Se publican en la prensa distintas noticias sobre el control de COLONIAL.

TRIGESIMO-NOVENO. D. Maximino , Administrador solidario de RIOFISA, y D. Teodosio llegaron al acuerdo de extinguir 1a relación laboral de éste que prestaba servicios como Director General Financiero, con efectos 31:1.2008, con el percibo de 356.437,90 euros brutos (folios 824- 826).

CUATRIGESIMO. RIOFISA pertenece al 100% a INMOBILIARIA COLONIAL.

CUATRIGESIMO-PRIMERO. Los directivos de RIOFISA no se integran en el Comité de Dirección de COLONIAL pero sí son convocados a las reuniones y asisten como miembros de RIOFISA.

CUATRIGESIMO-SEGUNDO. E1 Sr. Ezequias se ocupaba de la expansión internacional de RIOFSA y era responsable de asuntos jurídicos.

CUATRIGESIMO-TERCERO. El acuerdo de fusión entre COLONIAL y RIOFISA se deja en suspenso por decisión de los bancos.

CUATRIGESIMO-CUARTO. En RIOFISA, las decisiones de Administración se tomaban en el Comité de Dirección, que no es un órgano estatutario. Los dos actores formaban parte de este Comité.

CUATRIGESIMO-QUINTO. INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. adquiere, en abril de 2007, el 100% de las acciones de RIOFISA. Se aprueba la fusión de ambas empresas (absorción de RIOFISA por INMOBILIARIA COLONIAL, S.A.) en el Consejo de Administración de 31 de octubre de 2007 y en Junta de Accionistas de 18 de diciembre de 2007.

En fecha 25 de abril de 2008, INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. (Sr. acciones a los bancos acreedores.

Los bancos son propietarios del 30% de las acciones.

El Consejo de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A., de 6 de mayo de 2008, renueva su composición y entran 4 nuevos Consejeros.

El 19 de junio de 2008, se produce la renovación y entrada de 3 nuevos miembros. Se ratifica en la Junta de 27.6.2008.

Posteriormente, se renueva un nuevo miembro y se cesa Consejero Delegado de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A. nombramiento de un nuevo Consejero.

CUATRIGESIMO-SEXTO. Se presentan las papeletas de conciliación ante el SMAC el 18.7.2008, se celebra sin efecto y se presentan las demandas el 16.9.2008.

CUATRIGESIMO-SEPTIMO. Se han acumulado los procedimientos 1250/08 y 1251/08.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la falta de legitimación pasiva de INMOBILIARIA COLONIAL S.A., desestimo las demandas interpuestas por D. Ezequias y DON Maximino frente a INMOBILIARIA COLONIAL S.A. y RIOFISA S.A.U.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de junio de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 16 de septiembre de 2009, señalándose el día 30 de septiembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: Por resolución de fecha 17 de julio de 2009 se acordó dar traslado a las demás partes personadas del escrito y documentación aportada por el Letrado Sr. Álvarez Padín, a tenor de lo previsto en el art. 231 L.P.L ., con el resultado que consta.

OCTAVO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En muy breve síntesis puede decirse que son hechos relevantes del presente proceso los siguientes:

1º) En lo que se refiere a la evolución mercantil de las sociedades codemandadas:

A) Los demandantes mantuvieron en su día una relación de servicios con "Nuevos espacios industriales", empresa que fue sucedida por "Riojana de fincas S.A.", la cual se subrogó como empleadora de aquéllos, pasando más tarde a llamarse "Riofisa".

B) A partir del año 2007 entra en escena "Grupo Inmocanal", que después pasaría a llamarse "Colonial". Aquella empresa llegó a un acuerdo con "Riofisa holding" para comprar a esta última la totalidad de acciones que poseía en "Riofisa". Más tarde, en abril de 2007, "Colonial" compró el resto de las acciones de "Riofisa" haciéndose así con el total del capital social de esta última.

C) A finales de 2007 se empezaron a dar pasos a fin de conseguir que "Colonial" absorbiese a "Riofisa", siendo comunicado tal proyecto a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en octubre de 2007 y aprobado en el consejo de administración de "Colonial" celebrado el 31 de octubre de 2007 y en la junta de accionistas de esa empresa que tuvo lugar el 18 de diciembre de 2007, pero el proyecto no cuajó porque en abril de 2008 el máximo accionista de "Colonial" hubo de transmitir sus acciones a los bancos acreedores, quienes de este modo se hicieron dueños del 30% del capital societario de "Colonial".

D) En esta situación, el órgano de gobierno de la empresa que se acaba de citar revisó su composición, entrando cuatro consejeros nuevos el 6 de mayo de 2008, y otros tres nuevos consejeros el 19 de junio de 2008, para más tarde cesar al consejero delegado y nombrar uno nuevo (hecho declarado probado 45).

E) Ese nuevo órgano societario decidió paralizar el proyecto de fusión por absorción de "Riofisa" por parte de "Colonial" (hecho declarado probado 43).

2º) En lo que se refiere a las condiciones económicas de los demandantes:

A) Sus respectivos contratos de trabajo con "Riofisa" determinaron el salario que les correspondía por su actividad ordinaria.

B) El 19 de enero de 2007, fecha en la que, como se ha dicho, se hizo evidente el interés de "Grupo Inmocanal" por hacerse con el accionariado de "Riofisa", esta última empresa aprobó un acuerdo en virtud del cual determinados cargos directivos, entre ellos los dos demandantes, percibirían, en determinadas circunstancias de extinción contractual, una indemnización neta de cuarenta y cinco días de salario por año trabajado, con límite de cuarenta y dos mensualidades).

C) Poco después, el 24 de abril de 2007, les fue reconocido también un "bonus" o retribución extraordinaria como compensación por su contribución al "intenso proceso de creación de valor para la compañía" (hecho declarado probado 12).

D) También en abril de 2007 "Riofisa" concedió opciones sobre acciones a cinco de sus directivos, a razón de 18.052 opciones a cada uno de ellos, entre los que se encontraban los demandantes (hecho declarado probado 18), quienes el 9 de julio de 2007 comunicaron a dicha empresa su decisión de proceder a convertir las indicadas opciones en acciones (hecho declarado probado 14).

E) Por su parte en la empresa "Colonial" también se estableció, por acuerdo de la denominada "comisión de nombramientos" de 17 de enero de 2008, una indemnización por despido a favor de determinados directivos, así como el abono de un "bonus" extraordinario (hecho declarado probado 27). Tal acuerdo fue dejado sin efecto el 15 de octubre de 2008, tras la renovación del órgano de gobierno de "Colonial" (hecho declarado probado 28).

SEGUNDO.- A raíz de los hechos señalados, particularmente del control de "Riofisa" por parte de "Colonial" y los cambios experimentados en esta última empresa tras la adquisición de parte de su accionariado por los bancos acreedores, los Sres. Ezequias y Maximino presentaron demanda de extinción contractual, basada en las previsiones del art. 10.d) RD 1382/85 , solicitando una indemnización cuyo importe debía determinarse tomando en cuenta tanto el módulo resultante de computar cuarenta y cinco días de salario por año trabajado, como la repercusión del bonus que les había sido concedido en abril de 2007, así como también la repercusión que había tenido la conversión de las opciones en acciones realizada en julio de 2007.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de fecha 2 de enero de 2009 , resolvió que la relación existente entre las partes procesales era de carácter laboral; que ese vínculo era en ambos casos el propio del alto cargo regulado en el RD 1382/85; que la extinción contractual pretendida por los demandantes sobre la base de cambio importante en la titularidad de la empresa no procedía, ya que, en cuanto a "Riofisa", tal alteración había tenido lugar en abril de 2007, fuera del plazo establecido en la citada norma reglamentaria, y, en cuanto a "Colonial, porque nunca habían sido altos cargos de esa empresa.

TERCERO.- Los actores recurren ese pronunciamiento, amparándose en los apartados b) y c) del art. 191 L.P.L . Los recursos son independientes pero en realidad coinciden en todo su planteamiento, con la sola excepción de que en el escrito de suplicación del Sr. Maximino se cuestiona, además, el salario que debe serle reconocido.

Por otra parte, hemos de decir que tras la formalización de ambos recursos, los trabajadores han presentado una amplia prueba documental acogiéndose a las previsiones del art. 231 L.P.L ., siendo la admisión de la misma una cuestión que esta Sala resolverá tras la revisión de hechos declarados probados, y ello en razón a que es presupuesto necesario para la incorporación de nuevos documentos a los autos que éstos sean relevantes para la decisión del pleito (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2007, RCUD 2451/07 ), y la eventual relevancia de esos documentos se debe determinar en este caso tras el examen del relato fáctico propuesto por la misma parte que hace uso del art. 231 L.P.L.

CUARTO.- Las revisiones del relato fáctico que se pretende consisten en:

1ª) Hecho declarado probado decimosexto: Modificar su redacción por esta nueva: "Los actores a nivel formal no ostentaban cargo ni han tenido poderes de INMOBILIARIA COLONIAL S.A. aunque real y funcionalmente eran miembros del Comité de Dirección de INMOBILIARIA COLONIAL S.A.".

En absoluto se desprenden tales afirmaciones del único escrito invocado en su apoyo (un fax de fecha 25 de junio de 2008).

Se desestima.

2ª) Hecho declarado probado vigesimoséptimo: precisar que la renuncia del Sr. Miguel al cargo de presidente de consejo de administración se refirió a "Colonial".

Se admite por deducirse de forma literal del documento que se invoca con ese propósito y afectar a un dato sobre cuya relevancia nos tendremos que pronunciar más tarde.

3ª) Hecho declarado probado trigesimotercero: precisar que dentro de "Colonial" fue D. Miguel quien tomó los acuerdos retributivos que refiere dicho ordinal.

Se desestima por irrelevante.

4ª) Hecho probado trigesimotercero bis: Incorporar que "Don Miguel pertenecía a la Comisión de Nombramientos y Retribuciones de INMOBILIARIA COLONIAL S.A.".

Vuelve a ser irrelevante y se desestima por lo mismo.

5ª) Hecho declarado probado cuadragésimo: Añadir que "EL GRUPO COLONIAL, al que pertenece RIOFISA S.A. está dirigido por INMOBILIARIA COLONIAL S.A., que es la sociedad dominante y cabeza del GRUPO, con quien consolida cuentas RIOFISA S.A. De acuerdo con la reglamentación de trabajo vigente, el Grupo está obligado al pago de indemnizaciones a aquellos empleados con los que, bajo ciertas condiciones, rescinda sus relaciones laborales".

Se desestima porque claramente incorpora conceptos jurídicos (existencia de grupo de empresas) e interpretación jurídica de determinados acuerdos que responden a apreciaciones subjetivas de los recurrentes.

6ª) Hecho declarado probado cuadragésimo bis: Incorporar que "El género de actividad de RIOFISA S.A. es análoga o complementaria que el desarrollado por INMOBILIARIA COLONIAL S.A.".

Se acepta la revisión por referirse a un dato objetivo en el que luego se apoyarán los recurrentes para hacer sus alegaciones de fondo.

7ª) Hecho declarado probado cuadragésimo ter: Incorporar este párrafo: "A fecha 31 de enero de 2007, la sociedad dependiente RIOFISA S.A. está siendo sometida por parte de la Hacienda Pública, a una Inspección parcial de la reinversión de los beneficios extraordinarios por las ventas de los activos de los ejercicios 2000 y 2001. El Grupo mantiene registrada una provisión por importe de 11.700 miles de euros, aproximadamente, en cobertura de las actas levantadas por la Hacienda Pública así como por los intereses de demora, si bien dichas actas han sido firmadas en disconformidad".

La adición no es relevante a efectos de lo debatido en este proceso, y además nos sorprende, pues apunta a ciertas irregularidades que pudieran haberse cometido por los directivos de "Riofisa" cuando precisamente los recurrentes son quienes tenían tal condición, particularmente el Sr. Maximino , consejero delegado de la misma.

8ª) Hecho declarado probado cuadragésimo cuater: Incorporar este párrafo: "Con fecha 7 de marzo de 2008, la Sociedad (INMOBILIARIA COLONIAL) ha obtenido la no aplicación hasta el 39 de abril de 2008 por parte de los bancos acreedores, de las cláusulas de vencimiento o amortización anticipada de los préstamos mencionados con la finalidad de adecuar un plan estratégico que permita adecuar los compromisos del préstamo sindicado. Los mencionados préstamos sindicados se encuentran garantizados con la pignoración de las acciones de FCC, SFL y de RIOFISA, S.A.".

La adición es irrelevante, una vez que consta admitido que "Colonial" es dueña del total del accionariado de "Riofisa".

9ª) Hecho declarado probado cuadragésimo quinto: Pretende introducir una serie de precisiones reflejadas en el acta de la junta de accionistas de "Colonial" celebrada el 25/6/08, donde, a raíz de la adquisición del accionariado de "Riofisa" por parte de "Colonial", se manifestó que "la coordinación o, en su caso, integración de la plantilla actual de RIOFISA mitigará sustancialmente dicho efecto" (se refiere a la compensación económica de los gastos que va a suponer la acometida por parte de "Colonial" de nuevos proyectos empresariales).

La revisión es irrelevante del todo; basta ver la vaguedad de los términos en que se propone, de los que no cabe deducir por ninguna parte que los recurrentes se integraran en "Colonial".

10ª) Hecho declarado probado cuadragésimo primero: Abundando en la línea de modificación propuesta en relación al ordinal decimosexto, busca incorporar el siguiente texto: "Los directivos de Riofisa no se integran a nivel formal en el Comité de Dirección de COLONIAL pero sí son convocados a las reuniones y asisten como miembros de RIOFISA.".

En esta ocasión ni siquiera se cita prueba en apoyo de tal revisión, lo cual hace inviable su acogida.

11ª) Hecho declarado probado cuadragésimo cuarto bis. Se pide su incorporación con el siguiente contenido: "D. Gerardo , que compareció en el acto del Juicio como representante legal de RIOFISA, S.A. es Consejero Delegado Ejecutivo de INMOBILIARIA COLONIAL, S.A.".

El dato es cierto, según reunión del consejo de administración de "Colonial" de 6 de mayo de 2008, y así se refleja.

QUINTO.- Pasamos ahora a pronunciarnos sobre la revisión del relato fáctico que sólo afecta al Sr. Maximino .

Tal revisión incide en el séptimo hecho declarado probado, del que se dice no refleja correctamente el salario de ese recurrente, el cual no asciende, como recoge la sentencia de instancia, a 4718,06 euros diarios, sino a 7.457 ,58 euros diarios, llegando a tal conclusión a partir del documento incorporado a los folios de autos 914 y 489, que corresponden a la nómina de agosto de 2007. Según el escrito de suplicación, esa nómina contiene un "error tipográfico", ya que recoge como "gratificación extra" la cantidad de 950.654 euros, cuando en realidad debió recoger la de 1.950.654'00 euros. O sea, que el error de esa nómina es de un millón de euros.

Pues bien, es patente que el error que atribuye el recurso al citado documento en absoluto se deduce de modo inmediato de su simple lectura; es más, la suma de las distintas partidas que refleja esa nómina no se corresponde con lo alegado en recurso, y, por otra parte, resulta manifiesto que, por mucho que éste diga que la indicada cifra de 1.950.654 euros ya se alegó en demanda, es igualmente incontrovertible que la demanda no prueba nada por sí misma, sino que se limita a definir los hechos que luego deberán ser acreditados a través de los distintos medios de prueba. Por lo demás, no hay ningún otro documento que acredite ese salario mensual de 1.950.654,00 euros, ni mucho menos su declaración como renta de trabajo a efectos fiscales.

La revisión no prospera.

SEXTO.- Documentos aportados por los recurrentes al amparo del art. 231 L.P.L :

1º) Con el escrito de suplicación del Sr. Maximino se aportó un documento identificado como "Modelo de informe anual de gobierno corporativo de las sociedades anónimas cotizadas" por "Colonial".

Basta profundizar en su contenido para comprobar que la valoración del mismo no puede ser llevada a cabo por los órganos judiciales sin el apoyo de un perito técnico que aclare el alcance de sus datos. Tal apoyo no consta en este caso, con lo cual el documento no se admite ni será tenido en cuenta.

2º) Con el escrito de los recurrentes presentado en fecha 13 de julio de 2008 se pide incorporar:

A- Escritura notarial de fecha 24 de febrero de 2009 en la que queda constancia de varios extremos. En lo que se refiere a "Riofisa", que por acuerdo de fecha 19 de febrero de 2009 se decidió, por una parte, cambiar el domicilio social a Avenida Diagonal 532 se Barcelona; por otra, aceptar la renuncia de Miguel como administrador solidario y proceder a la designación de uno nuevo que le sustituyese en ese cargo. En lo referente a "Colonial", se deja constancia del acuerdo del consejo de administración de 12 de febrero de 2009 por el que se decide que el nuevo administrador solidario de "Riofisa, S.A" unipersonal es "Colonial", quien ejercerá tal función a través de D. Calixto , quien ha aceptado ese cargo.

Este documento se admite por la Sala, destacando en él, además de lo expuesto, un extremo que pasa por alto la parte que lo aporta, extremo que no es otro sino que la escritura notarial de referencia fue otorgada en virtud de comparecencia de los Srs. Maximino (Actuando como representante de "Riofisa, S.A" UNIPERSONAL, donde ostenta el cargo de administrador solidario, según nombramiento del socio único "Inmobiliaria Colonial, S.A" de fecha 10 de enero de 2008), Gerardo (como representante de "Colonial") y D. Calixto (que actuaba en su propio nombre y derecho).

B- Carta de fecha 10 de junio de 2009 por la que "Riofisa" a través del representante ( Calixto ) de su administrador solidario ("Colonial") acuerda el despido de una persona, sin que conste la identidad de esta última, ni tampoco su firma, si bien, a tenor del acta notarial, también de fecha 10 de junio de 2009, que también aportan los recurrentes se deduce que ese despido se refirió a Ezequias .

También estos documentos se admiten.

SÉPTIMO.- Los dos recursos presentados ante esta Sala coinciden por completo en la exposición de las razones por las que entienden que la decisión de instancia no es conforme a derecho, lo cual implica que el escrito referido al Sr. Maximino nada dice en torno a la eventual infracción legal que hubiese podido haberse cometido en la instancia al fijar el importe de su salario, razón que constituye un obstáculo insalvable para acoger la petición formulada en torno a este extremo.

OCTAVO.- Nos centramos, por tanto, en el contenido de los dos motivos articulados al amparo del apdo. c) del art. 191 L.P.L.

El primero de ellos expone que la regulación de los arts. 1.1 y 2 y 20 E.T da pie para entender que el verdadero empleador de los recurrentes es "Colonial", deduciéndolo así de varios extremos que, según el recurso, aparecen recogidos en el relato de hechos declarados probados de la sentencia de instancia, particularmente los que se refieren a la existencia de una fusión entre "Riofisa" y "Colonial", la adquisición por parte de ésta del 100% del capital de aquélla, el que el organigrama de ambas sociedades fuera conjunto, el que fuera "Colonial" quien determinase el salario de los recurrentes para el año 2008, y que la actuación profesional de estos últimos estuviese supeditada a las instrucciones jerárquicas que les impartía el Sr. Miguel , consejero de "Colonial". De todo ello concluyen que "El empleador real es COLONIAL como Grupo o, si se prefiere, su Empresa matriz (INMOBILIARIA COLONIAL, S.A), pues recibe la prestación de servicios del actor "directamente" y "a través" de la filial (RIOFISA) dominada e instrumental" y, sobre esta base se deduce el derecho a extinguir la relación laboral ex art. 10.3 R.D 1.382/85 , pues tal petición se ejercita frente al auténtico y único titular de la relación laboral.

El siguiente motivo se articula con carácter subsidiario al anterior, con apoyo en iguales preceptos estatutarios antes indicados junto con la disp. adicional cuarta de la ley 22/92 , y la misma jurisprudencia que citara el anterior motivo (sentencias del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1988 y 30 de junio de 1993 ), al amparo de los cuales se defiende que "Colonial" ha de considerarse la empleadora de los recurrentes, en razón esta vez a que esa sociedad constituye junto con "Riofisa" un auténtico grupo de empresas que debe ser objeto de consideración conjunta a efectos de determinar quién es el empresario de los Srs. Maximino y Ezequias .

NOVENO.- Por su parte el escrito de impugnación plantea: A) Que reitera la excepción de incompetencia de jurisdicción en relación al enjuiciamiento de la pretensión del Sr. Maximino , diciendo al respecto, en lo que atañe a los efectos formales de tal petición, que el escrito de impugnación es cauce hábil para reiterar una excepción oportunamente invocada en instancia que luego resulta desestimada. B) Que se opone a los argumentos de los recurrentes, apoyando la idea del juzgado en cuanto a la independencia de "Colonial" y "Riofisa" más allá de la circunstancia de que aquella primera sea accionista única de esta segunda. C) Que también se opone a la decisión adoptada por la juzgadora de instancia en cuanto al importe que, de modo eventual, caso de estimarse la petición de extinción contractual promovida por los actores, correspondería a estos últimos en concepto de indemnización, y a tal efectos se dice, por un lado, que el pacto por el que se estableció tal indemnización carece de validez, por haberse ocultado su existencia a "Colonial" y carecer, por tanto, del obligado presupuesto de aceptación por parte de quien debe proceder al cumplimiento del mismo; y, por otra parte, porque, caso de ser aplicable, los términos de lo pactado en él no se corresponden con las circunstancias concurrentes en el caso presente, tanto porque su invocación sólo es posible en caso de extinción contractual acordada por iniciativa de la empresa, como porque el importe de lo reclamado excede notablemente de los topes que fija el propio acuerdo.

DÉCIMO.- Empecemos pronunciándonos sobre la excepción de incompetencia de jurisdicción referida al Sr. Maximino , y, en concreto, sobre si es admisible examinar tal cuestión.

Lo es. Lo dice así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/9/05 (RCUD 3977/04 ), según la cual "... en el escrito de impugnación del recurso de suplicación fue alegada por la empresa demandada y recurrida la excepción de prescripción, que previamente se había hecho valer en la instancia, en el acto del juicio, y que fue desestimada por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada. Fundamenta la entidad recurrida tal actuación procesal en el trámite de suplicación en que carecía de otro cauce procesal para impugnar la sentencia - mediante la reiteración de dicha excepción- que no fuera el que ofrecía el escrito de impugnación, ya que la sentencia de instancia, aunque había rechazado tal excepción, sin embargo había desestimado la demanda. Y añade que la sentencia de suplicación, ahora impugnada, no se pronunció sobre dicha excepción al considerarlo innecesario, dado que desestimaba el recurso por otras causas.

En defensa de tal actuación procesal invoca la doctrina sentada por nuestras sentencias de 31 de octubre de 1996 (RJ 19967808) (rec. núm. 1305/1996) y 10 de abril de 2000 (RJ 20003523) (rec. núm. 2646/1999 ), de las cuales en la primera se afirma lo siguiente: «El escrito de impugnación del recurso se opone a su éxito y, subsidiariamente, reitera la excepción de prescripción [...]. Como quiera que, según se ha dicho, el fallo de instancia fue absolutorio, y confirmado por la sentencia de la Sala, la parte demandada carece de otro cauce para insistir en oponer esta excepción, con cita del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), y que, en efecto, concurre, habida cuenta de los datos cronológicos y procesales expuestos».

Abundando en este criterio jurisprudencial es de significar que, absuelta totalmente en la instancia la parte demandada, el planteamiento de un ulterior recurso de suplicación por la parte actora, cuya pretensión había sido desestimada íntegramente en dicha fase procesal, permite que aquélla -frente a la que se ha actuado la pretensión de autos y que ha obtenido una respuesta plenamente favorable a sus intereses- pueda argüir en la impugnación del recurso todos los medios defensivos de los que ya había hecho uso en la instancia, de modo que los mismos puedan ser tenidos en cuenta al ser resuelto el recurso de suplicación, bien por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, bien, como sucede en el presente caso, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, previa resolución estimatoria del recurso de casación para la unificación de doctrina".

Así pues, nos pronunciaremos sobre las siguientes cuestiones, por este orden: 1ª) quién debe considerarse empleadora real de los recurrentes, 2ª) Si ostentaban dentro de esa empresa la condición de alto cargo. 3ª) Si, en función de lo anterior cabe hablar de relación mercantil en el caso del Sr. Maximino , 4ª) Si concurren los presupuestos que permiten la extinción contractual del art. 10.3 RD 1382/85 .

UNDÉCIMO.- En lo que afecta al Sr. Maximino queda acreditado que el contenido de sus funciones era el siguiente:

1º) Dentro de "Riofisa" ocupaba el cargo de consejero delegado (HDP 17) y administrador solidario (HHDD 23 y 39), y como tal "tiene delegado todas las facultades legal o estatutariamente delegables, comparte con D. Leandro las funciones de primer ejecutivo de la compañía" (HDD 20). Por esta razón el 18/11/08 otorgó poderes de representación al Sr. Gerardo (HDD 30) y en enero de 2008 llegó a un acuerdo para extinguir la relación laboral del director general financiero de "Riofisa" (HDP 39). Además, es consejero delegado de otra serie de empresas que integran el "Grupo Riofisa" (HDP 21).

2º) Dentro de "Colonial" no ha ocupado cargo alguno (HDP 16), si bien ha sido convocado a las reuniones de aquella empresa con miembros de "Riofisa" (HDP 41), figuraba en el modelo organizativo de "Colonial" en el departamento de "desarrollo corporativo" y fue esta empresa quien fijó su salario en el año 2008.

A partir de estos datos hemos de entender que el empleador real del Sr. Maximino era "Riofisa", que es donde ejercía su actividad profesional cotidiana. Su presencia en la reunión de "Colonial" citada en el HDP 34 se explica desde el momento en que esta sociedad era dueña del 100% del capital de "Riofisa" y, por lo tanto, lógico era que, precisamente como consejero delegado de "Riofisa", el Sr. Maximino mantuviese los contactos oportunos con "Colonial", sin que la presencia en tales reuniones le hiciera adquirir la condición de trabajador de esta empresa. Iguales razones sirven para explicar que fuera "Colonial" quien fijase el salario en el año 2008 de los actores. En cualquier caso, es más que manifiesto que en ningún punto de la sentencia de instancia queda reseña del ejercicio efectivo por parte del Sr. Maximino de funciones dentro de "Colonial" que fueran más allá de lo derivado de la posición de administrador solidario y consejero delegado de "Riofisa" de manera que sólo a ésta cabe otorgar la posición de empleadora real.

DUODÉCIMO.- Exactamente lo mismo cabe decir del Sr. Ezequias .

1º) Dentro de "Riofisa" ostentaba el cargo de secretario del consejo de administración (HDP 17) y disponía de poderes de carácter mancomunado y sin límites (HDP 37).

2º) Dentro de "Colonial" fue convocado a la reunión que se menciona en el HDP 34, lo que se explica por las mismas razones que se referían al otro recurrente. Mención particular requiere la carta de despido que se le notificó por conducto notarial en junio de 2009. Esa carta lleva el membrete "Riofisa" y va firmada por Calixto , es decir, por la persona física que fue designada para representar a "Colonial" en el puesto de administrador solidario que ésta ostentaba en "Riofisa" juntamente con el Sr. Maximino .

Por lo tanto, no hay en esa carta de despido datos que permitan atribuir la condición de empresaria real del Sr. Ezequias a "Colonial", como tampoco los hay en el resto de hechos declarados probados de la sentencia impugnada, pues, al igual que sucedió respecto al Sr. Maximino , las tareas materiales de uno y otro se correspondían con el ámbito de funciones que tenían respectivamente asignadas en "Riofisa". Por lo demás, no cabe alegar que "Riofisa" y "Colonial" se fusionaron, ya que el acuerdo inicial tomado en tal sentido no llegó a materializarse (hecho declarado probado 43).

DECIMOTERCERO.- Sentado quién es la empleadora real de los recurrentes, pasemos a ver si la relación que mantenía con ella el Sr. Maximino era de carácter laboral especial, como sostiene la sentencia de instancia, o mercantil, como defiende el recurso.

La magistrada de instancia afirma que "El vínculo laboral de los dos actores no ha quedado absorbido por el vínculo mercantil". En apoyo de tal aseveración dice: "No hay indicios de que el cargo de Administrador, o Consejero, o Secretario del Consejo de Administración en cada uno de los actores, haya eclipsado la realidad de desempeño de un trabajo como alto cargo.- El mero hecho de ser Administrador no excluye la relación laboral".

Es decir, la sentencia impugnada considera compatible "per se" la posición del Sr. Maximino como alto cargo laboral con la de administrador solidario y consejero delegado de "Riofisa", sin necesidad de examinar el contenido concreto de las funciones desempeñadas.

A criterio de esta Sala no es ésa la posición que mantiene la jurisprudencia. Al respecto hay que decir que la calificación de los consejeros delegados desde el punto de vista de la relación de servicios que mantienen con su empresa ha seguido diversas líneas en nuestro ordenamiento jurídico.

Hasta la fecha de entrada en vigor del R.D. 1.382/85, de 1 de agosto , que reguló la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, ocurrida el día 1 de enero del año 86, los consejeros delegados o figuras análogas de las sociedades capitalistas se entendían excluidos del ámbito del contrato de trabajo por mor del art. 1.3 c) E.T . Así lo reflejan las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/3/84 (RJ 1571), 13/4/84 (RJ 2092) y 17/4/84 (RJ 2104 ).

A partir de la vigencia del citado R.D. 1382/85 los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación fueron considerados altos cargos y, como tales, titulares de la relación laboral regulada en el art. 2.1 a) E.T ., con el consiguiente reconocimiento de vínculo laboral especial con la empresa donde prestaban servicios. Las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/5/87 (RJ 3706), 7/5/87 (RJ 3400) y 20/9/88 (RJ 7143 ) dan muestra de la interpretación jurisprudencial dada a la nueva situación legal.

Pero la sentencia de la misma Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 29/9/88 (RJ 7143) apuntó una nueva línea de interpretación, conocida como "teoría del vínculo", según la cual no hay relación laboral entre el administrador ejecutivo y una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, dado el vínculo jurídico que les une. Ese nexo determina la integración del administrador ejecutivo en el órgano supremo de gobierno societario, de tal manera que impide la separación entre funciones de dirección y funciones de gestión, en cuanto el órgano de administración de la sociedad tiene asignadas tanto las funciones internas de administración en sentido estricto como las externas de representación frente a terceros. Por ello, se entiende que todas las actividades que respondan al cometido propio del órgano de administración son actuadas por su administrador ejecutivo como competencias del órgano de gobierno de la sociedad (de ahí el carácter denominado orgánico de estas funciones), configurándose como las propias de una relación mercantil que resulta incompatible con un vínculo laboral de carácter especial, en la medida que las funciones que se pudieran ejercitar por uno u otro título no son sino una misma cosa, y ésta no es otra que el ejercicio de las funciones de alta dirección propias del órgano de gobierno de la sociedad. Este último criterio es el actualmente dominante, al haber sido ratificado en sentencias del Tribunal Supremo de 21/1/91 (RJ 65), 13/5/91 (RJ 3906), 3/6/91 (RJ 5123), 18/6/1991 (RJ 5152), 27/1/1992 (rec. 1368/1991), 11/3/1994 (rec. 1318/1992), 22/12/94 (RJ 10.221), y 20/11/ 2002 (recurso 337/2002 ), entre otras muchas.

Pero también ha recalcado la jurisprudencia que "si bien el art. 1.º-3-c) del Estatuto de los Trabajadores excluye de su ámbito de aplicación la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de Consejero o miembro de los Órganos de administración de empresas societarias, siempre que su actividad sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, ello no impide que la persona que ostenta dicha cualidad pueda a su vez desarrollar otras actividades dentro de la propia organización empresarial, que por sus características configuren una verdadera relación de trabajo, bien común (art. 1.º-1 del Estatuto de los Trabajadores ) o especial -art. 2-1-a), desarrollado por Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto " (sentencia del Tribunal Supremo de 25/10/1990, RJ 7714 ) -cuyo criterio se reitera en la de 20/10/1998, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4062/1997).

De manera que la exclusión del vínculo laboral del cargo societario sólo se refiere a aquella actividad profesional cuyo contenido se corresponde con la ejecución de los cometidos propios del órgano de administración societario, cosa que no ocurre cuando, junto a tales funciones, se acredita el desempeño de otras distintas. En tal caso puede haber una relación laboral, cuya calificación como ordinaria o de alta dirección dependerá de la concurrencia de las notas fijadas en el RD. 1382/85.

Pues bien, en el caso presente no figura constancia alguna del desempeño por parte del Sr. Maximino de ninguna actividad profesional cuyo contenido no se correspondiera con los cometidos propios de los cargos de administrador solidario y consejero delegado que tenía atribuidos en "Riofisa".

Conclusión: la relación que mantenía en esa empresa era de carácter mercantil.

DECIMOCUARTO.- Ahora bien, tal circunstancia no va a determinar que se estima la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la parte impugnante. La competencia de un orden jurisdiccional viene determinada por la naturaleza de la pretensión que se ejercita en demanda. En el presente litigio los actores han ejercitado una acción de extinción contractual al amparo de una disposición laboral, cuyo enjuiciamiento corresponde al orden social (artículo 2. a de la Ley de Procedimiento Laboral ), de manera que el orden jurisdiccional social es el único competente para enjuiciarla.

Cuestión distinta es que no concurran los presupuestos necesarios para poder estimar la pretensión, que es justamente lo que ocurre en el caso presente, puesto que la extinción contractual prevista en el artículo 10.3. d) del RD 1382/85 requiere inexcusablemente la existencia de un vínculo laboral que aquí no se aprecia.

Por lo tanto, el pronunciamiento que corresponde respecto al Sr. Maximino es la desestimación de su recurso, pudiendo añadir que, aun en el caso de que no se hubiera apreciado el carácter mercantil del vínculo que le unía con "Riofisa", la respuesta a su petición hubiese sido igualmente desestimatoria, por las mismas razones que llevan a tal solución en el caso del Sr. Ezequias , que pasamos a exponer.

DECIMOQUINTO.- Son presupuestos establecidos en el apartado d) del artículo 10.3 del RD 1382/85 para autorizar la extinción de la relación laboral del alto directivo: 1) sucesión en la empresa o cambio importante en la titularidad de la misma; 2) efecto de renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal; 3) ejercicio de la acción de extinción dentro de los 3 meses siguientes a la producción de tales cambios.

Las circunstancias que concurren en el presente litigio son complejas, y más todavía lo es la postura que mantienen los recurrentes, porque, a criterio de este Tribunal, no deja de encerrar una cierta contradicción, en el sentido siguiente: para que pueda prosperar la acción de extinción contractual que ejercitan en este proceso al amparo del art. 10.3 d) RD 1382/85 será necesario que en la empresa que sea su empleadora real ostentan la condición de alto cargo, y que esa misma empresa haya experimentado en los tres meses anteriores al planteamiento de la conciliación una sucesión "o cambio importante en la titularidad de la misma, que tenga por efecto una renovación de sus órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal", tal como exige el indicado precepto reglamentario.

Lo que no pueden pretender aquéllos es mezclar la situación que ocupan frente a las dos empresas codemandadas y decir que en una ostentan el puesto de alto cargo, pero que en realidad son trabajadores de la empresa en que no tienen esa posición, y que quieren extinguir la relación con esta última al amparo de una normativa que sólo se aplica a los altos cargos.

DECIMOSEXTO.- En coherencia con lo que hemos dicho hasta ahora, el cambio de titularidad que debemos considerar es el que afecta a "Riofisa", que tuvo lugar en abril de 2007, fecha en que "Colonial" se hizo con la totalidad de su capital, y fecha también en la que los recurrentes tuvieron completa cuenta del cambio experimentado, precisamente a raíz de los cargos desempeñados en esa empresa y, sin embargo, no accionaron hasta julio de 2008, fuera del plazo indicado, con la consiguiente aplicación de la doctrina que recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 27/3/90 , donde se dice:

"... la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 marzo 1990 (RJ 2356 ), la cual resalta ese deber de que la extinción se haya postulado dentro de los tres meses siguientes a la producción de los cambios societarios.

Como también ha de hacerse cita de la sentencia del mismo Tribunal de fecha 25 septiembre 1989 (RJ 6486 ), donde se destaca el principio de conservación del contrato, con la consiguiente aplicación restrictiva de la acción de extinción contractual a instancia del alto cargo, diciendo: "... salvo en casos como el desistimiento del trabajador, a través del cual se protege el derecho a libre elección de profesión u oficio, o en los excepcionales supuestos en que el ordenamiento laboral configura también un desistimiento a favor del empresario, el principio de conservación del contrato, que expresa la preferencia de dicho ordenamiento por la estabilidad de la relación de trabajo, obliga a una interpretación estricta y rigurosa de las causas resolutorias especialmente cuando la resolución se vincula no sólo a un efecto extintivo, sino también al abono de una indemnización a cargo de la otra parte, que ha de asociarse a un incumplimiento grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo -Sentencias de 15 de enero, 2 de julio y 13 de noviembre de 1987 ( RJ 198738, RJ 19875057 y RJ 19877871 )-".

DECIMOSÉPTIMO.- Pero es que, si, por hipótesis, hubiéramos podido considerar que "Colonial" era la empleadora real de los recurrentes, resultaría que no se hubiese podido apreciar el cambio de titularidad requerido en el citado precepto reglamentario, porque los recurrentes identifican tal cambio con el pase de las acciones que poseía el accionista mayoritario de "Colonial" a los bancos acreedores, y las modificaciones en el órgano de gobierno de esa sociedad que luego se produjeron, de modo que, sabiendo sólo que el accionariado transferido por esa vía fue del 30% (hecho declarado probado 45) y, por lo mismo, que las modificaciones en el órgano de gobierno consecutivas a tal cambio de propiedad sólo pudieron alcanzar ese mismo porcentaje, esa alteración resulta insuficiente por sí sólo para imponer una nueva dirección empresarial, salvo concurrencia de otras circunstancias adicionales que aquí no constan.

Se aplicaría, por tanto, la doctrina que contiene la sentencia de casación de fecha 30/10/89 (RJ 19897463 ), la cual expresa: "Y con relación a «la renovación de los órganos rectores» de COMALSA (apartado d del artículo 10.3 del Real Decreto 1382/1985 ), el acta de la reunión de la Junta General ordinaria de accionistas de COMALSA, celebrada el 24 de junio de 1987 (folios 228 a 232) demuestra que no hubo un cambio en la titularidad que tuvo por efecto la renovación de los órganos rectores, sino solamente la dimisión presentada y aceptada de tres Consejeros y del Secretario del Consejo, con los consiguientes nombramientos y modificación del Consejo de Administración".

DECIMOCTAVO.- Hemos dicho que los recurrentes solicitaban, como petición subsidiaria, que se declarara que su empleadora era "Colonial" juntamente con "Riofisa", por constituir ambas un grupo de empresas, y que tal circunstancia vendría a amparar la extinción contractual que ellos prenden en función del cambio en la composición del órgano societario de "Colonial" ocurrido en la primavera del año 2008.

Este punto es el que ahora vamos a comentar. Para ello es preciso diferenciar con claridad los diversos efectos que puede tener un grupo de empresas en la relación laboral que pueden mantener sus trabajadores con alguna o algunas de las integrantes del grupo. A ello se refiere la reciente sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 25 de junio de 2009 (rec. 57/08 ), en la que, tras hacer referencia a la insuficiente regulación laboral de ese fenómeno societario, se afirma: "Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales".

Se apunta de este modo la posibilidad de que, en casos en que un trabajador acredite la prestación de servicios para empresas integrantes del grupo, la antigüedad laboral se determine computando los servicios prestados para todas ellas, pero en ningún caso se dice que, cuando no se dé una circulación laboral indiferenciada, se puedan acumular los periodos de actividad, ni menos considerar que la condición de empleadora se deba atribuir al conjunto de las empresas vinculadas mercantilmente, sin perjuicio de que, en determinados casos, quepa declarar la responsabilidad solidaria de todas en el pago de las obligaciones económicas que alguna de ellas pudiera haber contraído.

Por lo tanto, la condición de empleadora de los recurrentes que se trata de atribuir a "Colonial" por el mero hecho de ser la titular del capital social de "Riofisa" no es atendible, y volvemos a incidir en que no resulta lógica la postura contraria, pues, de seguirla, resultaría que sería "Colonial" la empresa en la que se debería ocupar un alto cargo para poder invocar frente a ella la causa de extinción contractual que se esgrime en este proceso, siendo manifiesto que tal presupuesto no concurre.

Así pues, la cuestión adicional referente a si hay grupo de empresas planteada por los recurrentes sólo hubiera sido relevante en el supuesto de que, apreciada la efectiva concurrencia de una causa de extinción contractual frente a "Riofisa", debiera haberse determinado quién o quiénes debían responder de sus efectos. No siendo el caso, decae el último motivo de suplicación invocado por aquéllos y con él el recurso en su integridad.

DECIMONOVENO.- En cuanto al último punto invocado por las recurridas en su escrito de impugnación, en torno a la cuantía de la indemnización por extinción contractual, dado que requiere la concurrencia de un presupuesto (extinción a instancia de los trabajadores) que no concurre, nada hay que decir al respecto.

VIGÉSIMO.- La desestimación del recurso no implica la imposición de costas, dado que los recurrentes disponen del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Ezequias y DON Maximino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID de fecha 2 de enero de 2009 , en sus autos nº 1250-08, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra "INMOBILIARIA COLONIAL S.A."y "RIOFISA S.A.U.", en reclamación por EXTINCIÓN DE CONTRATO. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 3496 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.