Sentencia Social Nº 694/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00694/2016
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2015 0106013
402250
Procedimiento origen: RSU RECURSO SUPLICACION 0001050 /2015
Sobre: DEMANDA 0000653 /2013
RECURRENTE/S D/ña INCAPACIDAD PERMANENTE
ABOGADO/A: VIUDA DE MANUEL RODRIGUEZ ZURITA Y JOSE SANTIAGO S.L.
PROCURADOR: FRANCISCO RAMIREZ MENCHEN
GRADUADO/A SOCIAL: PILAR GONZALEZ VELASCO
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A: Miguel , ASEPEYO MATEPSS Nº 151 , INSS, TGSS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA
D. JESUS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 694 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1050/2015, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de VIUDA DE MANUEL RODRIGUEZ ZURITA Y JOSE SANTIAGO S.L.
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real en los autos número
653/2013, siendo recurrido/s D. Miguel , ASEPEYO MATEPSS Nº 151, INSS y TGSS; y en el que ha
actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 10 de abril de 2015 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real en los autos número 653/2013, cuya parte dispositiva establece: «Que estimando la demanda promovida por D. Miguel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la mutua ASEPEYO, y la empresa VIUDA DE MANUEL RODRÍGUEZ ZURITA Y JOSÉ SANTIAGO S.L., en materia de incapacidad debo declarar y declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1.255,11 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 17-1-13, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua demandada a proceder a su abono, revocándose en consecuencia la Resolución dictada por el INSS.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO: El actor, nacido el NUM000 -1978, con NASS NUM001 , inició proceso de incapacidad temporal con fecha 27-5-11, a raíz del accidente de trabajo sufrido, consistente en atrapamiento del brazo izquierdo con una cinta, con diagnóstico de fractura bifocal cerrada de radio y fractura de cubito cerrada izquierda, lesión arterial humeral y lesión bíceps vientre muscular, mientras prestaba servicios para la empresa demandada, como operario de una planta de áridos y mantenimiento de máquinas.

Iniciado expediente de Invalidez Permanente, se emite informe-propuesta del EVI de fecha 17-1-13, en el que figuraba el siguiente cuadro residual: FRACTURA DE CÚBITO Y RADIO IZQUIERDO.

PSEUDOARTROSIS DE CÚBITO IZQ. GRAN ATROFIA MUSCULAR DE MSI. CICATRIZ EN BRAZO Y ANTEBRAZO IZQ. DOLOR NEUROPÁTICO EN ZONA DE CRESTA ILÍACA DCHA. (AT MAYO 11).

El INSS dicta resolución de 31-1-13, por la que reconoce al actor incapacidad permanente parcial, 24 mensualidades de una base reguladora de 1.273,24 euros, con cargo a la Mutua demandada, con quien tiene cubiertas las contingencias profesionales la empresa.



SEGUNDO: El actor sufrió accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en una cantera de áridos, estaba apretando un tensor de una cinta, se le cae la llave y al intentar cogerla, le atrapa la chaqueta, y el brazo.

Sus funciones se describen en el informe técnico presentado por la Mutua, emitido por la perito Dª Adelaida , cuyo contenido se da por reproducido.



TERCERO: El actor según informe emitido por el servicio de traumatología de urgencias, del Hospital General de Tomelloso (6-2-15), presenta dolor en foco de cúbito diafasario de pesudoartrosis, complicación de la cirugía, se aconseja valorar injerto pediculafo (peroné vascularizado), indicando que debe ser visto por la Mutua, al tratarse de un accidente laboral.

Según informe médico forense, el paciente presenta dolor e impotencia funcional en miembro superior izquierdo como secuelas permanentes del accidente laboral sufrido.



CUARTO : Instado expediente de revisión de grado, el INSS ha reconocido al actor un grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por resolución de 16-10-14; por un cuadro de: 1. Pseudoartrosis de cúbito izquierdo. Déficit funcional de MSI calificado como IP parcial. 2. Limitación crónica al flujo aéreo en estudio. La prestación derivada de enfermedad común, no se ha puesto en vigor según manifiesta la representación del INSS, al carecer el actor al carecer del periodo de carencia exigible, aportando informe de cotización, en el que constan un total de 1.597 días cotizados.

El actor tiene reconocido por resolución de 31 de julio de 2014, de la Consejería de Bienestar Social, un grado de discapacidad física del 66%, desconociéndose las patologías valoradas.



QUINTO : La base reguladora de la prestación solicitada incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 1.255,11 euros mensuales.



SEXTO: Se ha agotado la vía administrativa previa.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de VIUDA DE MANUEL RODRIGUEZ ZURITA Y JOSE SANTIAGO S.L., el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación frente a sentencia del juzgado de lo social número 1 de Ciudad Real por la que se estimó la demanda del actor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Asepeyo y la empresa 'Viuda de Manuel Rodríguez Zurita y José Santiago S.L.', y se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operario de planta de áridos y mantenimiento de máquinas, derivada del accidente sufrido en mayo de 2011.

Es notable que por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social se consideró que el actor estaba afecto de incapacidad permanente parcial, habiéndosele reconocido la correspondiente prestación con cargo a la mutua.

En el Hecho Probado Primero de la sentencia se indica que, de resultas de aquel accidente sufrido en 2011, al actor le quedaron como secuelas - Fractura de cúbito y radio izquierdos - Pseudoartrosis de cúbito izquierdo - Gran atrofia muscular del miembro superior izquierdo - Cicatriz en brazo y antebrazo izquierdos - Dolor neuropático en zona de cresta ilíaca derecha En la sentencia se considera que los menoscabos sufridos por el actor como consecuencia de dicho accidente resultan incompatibles con el desempeño de su profesión habitual de Operario de planta de áridos y mantenimiento de máquinas.

El recurso de suplicación se interpone por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Se funda el recurso en un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , alegándose infracción del artículo 137-1-4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Se señala al respecto que no pueden atribuirse al accidente de trabajo secuelas que el actor presentaba con anterioridad a sufrirlo y que son de etiología común. Añade que las funciones habituales de la profesión del actor consisten en el control y mantenimiento de la planta, no teniendo que realizar movimientos extremos, de elevada o moderada fuerza, máxime teniendo en cuenta que la extremidad dominante en el actor es la derecha, no afectada en el accidente de trabajo, por lo que debería considerarse que la calificación correcta es de incapacidad permanente parcial -en su momento efectuada por la entidad gestora-, debiendo mantenerse ésta con la consiguiente revocación de la sentencia que ha calificado tal situación como incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, teniendo en cuenta que los hechos declarados probados por la sentencia recurrida han quedado incombatidos al no haberse articulado en el recurso ningún motivo de revisión fáctica, hemos de partir de las secuelas que en la sentencia se consideran derivadas de dicho accidente de trabajo, siendo así que tal sentencia acoge el contenido del informe médico de síntesis y del dictamen-propuesta de 17 enero 2013.

Dicho informe médico de síntesis obra a folios 135-vuelto y 136, apreciando, en su apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales': - Limitación en la movilidad del codo izquierdo.

- Gran atrofia muscular.

- Pérdida de fuerza en codo y muñeca.

Y concluyendo que el actor presenta impedimentos para sobrecargas moderadas o mínimas sobre el miembro superior izquierdo.

Sobre estas bases, ha de considerarse que en relación con el miembro superior izquierdo el actor tiene totalmente contraindicada la realización de esfuerzos de carga, incluso de pequeña entidad.

Poniendo en relación los anteriores menoscabos funcionales con la profesión habitual del actor, que según se declara probado es de Operario de planta de áridos y mantenimiento de máquinas, ha de significarse que en la sentencia recurrida se indica, dentro del Fundamento Jurídico Tercero pero con evidente valor fáctico, que el actor venía realizando tareas en una cantera o planta de áridos que exigen labores bimanipulativas que requieren utilización de fuerza y movilidad con el miembro superior izquierdo.

La parte recurrente hace referencia a un informe técnico obrante en las actuaciones, pero debe indicarse que en realidad la forma de modificar o dejar sin efecto la consideración según la cual el actor venía realizando tareas que exigen labores bimanipulativas con utilización de fuerza y movilidad con el miembro superior izquierdo, tendría que haber sido a través de un motivo de revisión fáctica amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , y no mediante un motivo de revisión jurídica.

De todos modos, es notable que en el informe técnico a que alude la parte recurrente -y que reproduce en el recurso-, se hace referencia, entre otros extremos, a la necesidad ocasional de manipulación manual de cargas, así como a una exigencia de funcionalidad general de las extremidades superiores.

Pues bien, en el caso del actor ya se ha señalado que tiene contraindicado médicamente la realización de todo tipo de esfuerzos de carga con la extremidad superior izquierda. Por consiguiente, ha de entenderse que en estas circunstancias se encuentra totalmente impedido para el desempeño de dicha profesión habitual.

A mayor abundamiento, la actividad relacionada con la producción de áridos (arenas y gravas empleados en la construcción) se encuentra regulada laboralmente dentro del convenio colectivo de la construcción, siendo así que, al tener el actor como profesión habitual la de Operario, ha de considerarse que se trata de actividad de importante requerimiento o exigencia física, pues el trabajador no ostentaba la categoría profesional de Encargado u otras de coordinación o dirección que comportasen una exigencia física de inferior entidad. Por consiguiente, la función de bimanualidad, con utilización normalizada de ambos miembros superiores, debe considerarse necesaria para el desempeño ordinario de la profesión habitual del actor.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo, al haberse aplicado correctamente por la sentencia el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , confirmándose en consecuencia la sentencia de instancia.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación, habiendo sido éste impugnado por la parte actora mediante escrito presentado en fecha 22 junio 2015, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte que ha impugnado el recurso, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 400 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por VIUDA DE MANUEL RODRÍGUEZ ZURITA Y JOSÉ SANTIAGO S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real de fecha 10 de abril de 2015 , en autos nº 653/2013 de dicho Juzgado, siendo partes recurridas D. Miguel , la mutua ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido en la impugnación del recurso a D. Miguel , cuya cuantía se fija en 400 euros.

En cuanto a las cantidades depositadas y consignadas o avaladas para recurrir, al haberse desestimado el recurso de suplicación, se acuerda la pérdida del depósito, dándose al mismo el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1050 15 ; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Doy fe.