Sentencia Social Nº 694/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1943/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 1943/15

RECURSO SUPLICACION - 001943/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 694/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001943/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 000942/2013, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Mariano , asistido por el Letrado D. Pedro José Pérez Torres contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Mariano , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Mariano , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- El actor Mariano , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -71, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el numero 46/01745314/94, como consecuencia de los servicios prestados en labores de comercial. Segundo.- Que por resolución de fecha 3-4-13 se declaró a la parte actora sin derecho a prestaciones económicas por no estar en la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, frente a la que interpuso reclamación previa solicitando la declaración de invalidez en fecha 17-5-13 que le fue desestimada por resolución de fecha 21-6-13 (salida de la misma fecha). Tercero.- La parte actora solicita la concesión de la prestación de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial . Cuarto.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total asciende a 913,95 euros y la de la parcial a 1.172,40 euros, circunstancias que no son objeto de controversia, instando la actora la fecha de efectos del informe propuesta y el entee gestos la de su baja en el régimen general al prestar servicios en la actualidad. Quinto.- El actor al momento de ser evaluado, evaluación en fecha marzo de 2013, presenta un cuadro de años de evolución en virtud de una osteocondritis en rodilla izquierda con raspados de cartílago a los 14 y 25 años con trasplante de condrocitos a los 30 años. En virtud de tal cuadro presenta una rodilla izquierda con movilidad conservada y sin signos inflamatorios manifestando claudicación a la bipedestación o manipulación de cargas. Tal dolencia es crónica siguiendo controles bianuales, presentando episodios de gonalgia izquierda con la bipedestación prolongada y carga de pesos. El actor trabajaba como comercial en una tienda de moto con labores propias de tal actividad comercial que determinan alternancia de bipedestación y sedestación, con manipulación de las motos propia de tal actividad comercial, y montaje de las mismas en algunas ocasiones. El actor tras la baja en el trabajo de comercial viene prestando servicios como personal de seguridad en empresas del citado ramo de actividad.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Mariano . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el demandante, al que en vía administrativa se le había denegado Incapacidad Permanente, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de comercial de motocicletas.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos, al amparo, respectivamente, de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LJS, para, también respectivamente, revisión de hechos probados y examen de las infracciones normativas sustantivas imputadas ( artículo 137, números 4 y 3 de la LGSS ).

SEGUNDO.-En revisión de hechos probados, solicita: 1) la adición al final del hecho probado primero, después de comercial, 'de motocicletas', a lo que no se accede por innecesario por ya resultar del hecho probado quinto ; 2) la adición de un nuevo hecho probado, que sería sexto, con el siguiente tenor: 'Las funciones concretas que hace un comercial de motocicletas consiste básicamente en: realizar pedidos y atención al cliente, desembalar la motocicleta de su armazón y prepararla para su exposición, el peso mínimo de las motocicletas es desde 110 Kg. la mas pequeña hasta unos 300 Kg. rondando la mayoría los 190 Kg., una vez vendida la motocicleta, si viene el cliente, solo se debe limpiar y poner gasolina para su posterior entrega, o si no, volverla a embalar para mandarla por transporte; cada tres o cuatro días mover las motos de la exposición, subiéndolas a sus respectivos altillos de exposición, limpiar continuamente las motos de la exposición, en ocasiones se deben revisar y sustituir elementos de mecánica en general, baterías, aceites, filtros, bujías, pastillas de freno, etc., cuando se hace función de comercial de calle se debe hacer lo mismo que en la tienda más cargar las motocicletas en el furgón y transportarlas para enseñárselas a diferentes tiendas del sector, recorriendo distancias amplias con la carga y descarga de las motocicletas en cuestión (profesiograma de anterior empresa del actor y fotografías de motocicletas que obra al documento 6-folio 12 y 13 de la prueba documental de la parte actora y expediente administrativo del INSS)', a lo que tampoco se accede porque de los documentos que indica no resulta lo que propone ni el error judicial, de forma clara, patente y directa sin necesidad de conjeturas o elucubraciones, siendo que ya han sido valorados por el Juzgador, quien, en el Fundamento Tercero, expone no ser suficiente el profesiograma emitido por la anterior empresa donde no obra referencia temporal a las funciones del actor y que de ser interpretado como lo hace el actor le harían encuadrarse en categoría de mecánico, añadiendo que no puede articularse la profesión de comercial como la propia de peón o mecánico del comercio del metal, siendo la manipulación en tareas mecánicas residuales en un trabajo de comercial, a lo que debemos añadir que no se interesa supresión alguna del hecho probado quinto en lo relativo a características que el mismo recoge de su trabajo de comercial en tienda de motos, ni de las afirmaciones con valor fáctico contenidas en Fundamentos como la ya señalada del carácter residual de la manipulación en tareas mecánicas y 3) la adición de 'de forma esporádica' intercalada entre 'seguridad' y 'en empresas del citado ramo de actividad' en el hecho probado quinto, para lo que se basa en vida laboral obrante en primeros folios del expediente administrativo; a lo que tampoco puede aceptarse porque también hay trabajo de forma completa como en folio 14 y, además, es intrascendente o irrelevante a efectos de variación del sentido del fallo, dado que la mención del Juzgador al nuevo empleo y posibles mayores exigencias de sobrecarga de rodilla por la bipedestación prolongada en trabajo como personal de seguridad no es elemento fundamental de la desestimación de la demanda.

TERCERO.-El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 en su nº 1 establece los grados de la incapacidad permanente contemplando en el apartado a) el de parcial y en el b) el de total y el mismo precepto, pero en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y diciendo, en cuanto al grado de parcial en el nº 3, que ' se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'

Por tanto, han de concurrir los requisitos generales de la incapacidad permanente exigidos por el artículo 136 y después ha de partirse del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate y, para la parcial, es preciso, como ocurre con el grado de total, poner en relación el cuadro de padecimientos acreditados como secuelas y, en especial, las limitaciones orgánicas y funcionales, con la profesión habitual, pero también la disminución en el rendimiento laboral para dicha profesión que ha de ser no inferior al 33% y que puede obtenerse teniendo en cuenta no sólo lo que objetivamente pueda rendir sino también la mayor peligrosidad o penosidad que el desempeño de su trabajo le suponga, siendo preciso igualmente el examen individualizado, ya que cuando se trata de determinar la existencia de un grado de incapacidad permanente no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19-1-89 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse si no es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generen en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo (STS de 30-1- 89).

Pues bien, partiendo de los hechos probados, tenemos: por un lado, que el demandante, nacido el NUM001 -71 (hecho probado primero), en virtud de una osteocondritis en rodilla izquierda con años de evolución con raspados de cartílado a los 14 y 25 años y trasplante de condrocitos a los 30, dolencia crónica y por la que sigue controles bianuales, aunque conserva la movilidad de dicha rodilla, presenta episodios de gonalgia izquierda con la bipedestación prolongada y carga de pesos (hecho probado quinto) y, por otro lado, tiene como profesión habitual la de comercial en tienda de motos o comercial de motocicletas, con las labores propias de tal actividad comercial que determinan alternancia de bipedestación y sedestación, con manipulación de las motos propia de tal actividad comercial y montaje de las mismas en algunas ocasiones (hecho probado quinto), siendo residual la manipulación en taréas mecánicas (Fundamento Tercero con valor fáctico) y que, tras la baja en el trabajo de comercial viene prestando servicios como personal de seguridad en empresas del citado ramo de seguridad (hecho probado quinto).

Con lo expuesto, no se observa que las referidas limitaciones por gonalgia izquierda episódica con la deambulación prolongada y carga de pesos le impidan ni todas ni las fundamentales tareas de su profesión y tampoco que le supongan una disminución del rendimiento o penosidad o peligrosidad equivalente de al menos el 33%, ya que en su profesión puede alternar bipedestación y sedestación y no consta probado que la carga de pesos le sea exigida para tareas fundamentales, en definitiva, no se ha recogido como probados datos de los que pueda extraerse ni aquel impedimento para alguna tarea fundamental, que es preciso para la total, ni la disminución de rendimiento o penosidad o peligrosidad equivalente exigida para la parcial.

En consecuencia, se estima que la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le imputan, por lo que el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Mariano contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Valencia , en autos 942/13 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1943 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.