Sentencia SOCIAL Nº 694/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 191/2016 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0052982

Procedimiento Recurso de Suplicación 191/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1219/2013

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 694/2016-C

Ilmos. Sres

D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a 31 de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 191/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. HECTOR GOMEZ FIDALGO en nombre y representación de D./Dña. Roman , Pedro Antonio , Socorro , Dionisio , José , Silvio , Alejandro , Esther , Rosaura , Felipe , Concepción , Olegario , Luis Carlos , Petra , Berta , Cirilo ,contra la sentencia de fecha 1 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1219/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Roman ,, frente a CAPGEMINI ESPAÑA SLU, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Todos los actores han prestado prestaba servicios profesionales para la empresa demandada en el centro de trabajo de la C/ Anabel Segura, nº 14, Edificio Cedro, de Madrid, con la respectiva antigüedad que consta en el hecho primero de la demanda, que se tiene por reproducido a estos efectos, con excepción de Concepción , cuya antigüedad es de 17.11.05. La categoría profesional es la igualmente expuesta en el hecho primero de la demanda, con las excepciones de Alejandro , que es Senior Consultant 2, y Petra , que es Analista. Finalmente, en referencia al salario del hecho primero de la demanda (salario mensual bruto, con prorrateo de pagas extraordinarias), deben hacerse las siguientes rectificaciones:

- Dionisio : 1.896,82 euros

- Silvio : 2.506,99 euros.

- Alejandro : 3.545,71 euros.

- Rosaura : 2.352,76 euros.

- Felipe : 2.704,30 euros.

- Concepción : 1.628,70 euros.

- Petra : 2.958,87 euros

- Berta : 2.530,63 euros.

- Cirilo : 2.836,59 euros.

- Roman : 2380,31 euros.

SEGUNDO.- Los actores Dionisio , Silvio , Felipe , Petra , Berta y Cirilo , ingresaron en Capgemini el 01.11.10 procedentes de la empresa Sogeti, del mismo grupo empresarial que Capgemini, mediante el mecanismo de sucesión empresarial y como consecuencia de acuerdo adoptado en octubre de 2010 de escindir una rama de actividad de Sogeti para ser asumida por Capgemini.

TERCERO.- Es aplicable el XVI Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, cuyo art 7 dispone lo siguiente:

« 1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio. »

Y su art. 11 establece lo siguiente:

« 1. Conforme al art. 24 del T.R.L.E.T ., los ascensos y promociones del personal se producirán en todo caso teniendo en cuenta la formación, méritos y experiencia del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

2. En todo caso, los criterios de ascensos y promociones serán comunes para los trabajadores de uno y otro sexo, y deberá respetar asimismo el imperativo de no discriminación por las demás circunstancias referidas en el art. 17.1 del T.R.L.E.T .

3. Para el ascenso o promoción profesional de los trabajadores se requerirá poseer las aptitudes exigidas para el desempeño de los nuevos puestos de trabajo, valorándose a estos efectos la asistencia los trabajadores, con aprovechamiento acreditado, a cursos de formación directamente relacionados con el puesto a ocupar. »

CUARTO.- Se tiene por reproducido el documento nº 17 de Capgemini, Acuerdo de 19.12.08 sobre traspaso y unificación de convenio colectivo aplicable a todo el personal de Sogeti España, con especial referencia a la exclusión del principio de compensación y absorción de los arts. 7 del Convenio y 26.5 ET y al pacto de no compensación y absorción en el concepto de antigüedad y en la subida anual mínima de los salarios por aplicación del IPC.

QUINTO.- En las cartas remitidas por Capgemini a los actores procedentes de Sogeti a que alude el ordinal segundo de este relato de este relato, se advertía que los conceptos que se incluyesen como mejora voluntaria o complemento absorbible tendrían la consideración de aportación voluntaria de la empresa, y sería absorbible y compensable con cualquier otra mejora que pudieran corresponderles; circunstancia que quedó incorporada a su contrato a través de una cláusula adicional (docs. 3, 6, 9, 13, 14 y 15 de la empresa).

SEXTO.- Se tienen por reproducidos los cambios de categoría expuestos en el hecho sexto de la demanda, con las siguientes salvedades:

1. El cambio de categoría de Concepción en 2010 fue de Junior Consultant 2 a Consultant 1.

2. Luis Carlos tiene una segunda promoción en 2011, de Senior Consultant 1 a Senior Consultant 2.

SÉPTIMO.- Se tiene por reproducida la certificación (y anexo) obrante como documento nº 18 de Capgemini, expositiva de las categorías profesionales existentes en dicha empresa y su equiparación, aplicada pacíficamente desde 2001, a las categorías del Convenio.

OCTAVO.- Se tiene por reproducido el documentos 19 de la empresa demandada: comunicaciones remitidas por las secciones sindicales de UGT y CCOO en Capgemini, en que se reconoce el carácter compensable y absorbible de la mejora voluntaria.

NOVENO.- Se tienen por reproducidas las sentencias obrantes como documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora:

1. La primera es la dictada por la Audiencia Nacional en fecha 01.02.11, en autos de conflicto colectivo 233/2010, seguidos a instancia de demanda presentada por los comités de empresa de Capgemini España, SLU, de Barcelona y Valencia, en que, estimando parcialmente la demanda, se declara contraria a derecho la práctica empresarial de absorber y compensar el incremento del salario por aumento del complemento de antigüedad, y el derecho de los trabajadores afectados a percibir las diferencias salariales desde que se implantó dicha práctica en 2010. Rechazaba la sentencia la misma pretensión de la parte demandante pero referida al incremento salarial por ascenso de categoría profesional.

2. La segunda es la Tribunal Supremo de 20.07.12 que resuelve los recursos de casación interpuestos contra la precedente sentencia de la Audiencia Nacional, desestimando el de Capgemini y estimando el de los demandantes, al declarar que no procede la compensación y absorción del salario base puperior por ascenso de categoría, confirmando la sentencia recurrida respecto a los restantes pronunciamientos.

DÉCIMO.- Se tiene por reproducido el hecho sexto de la demanda a los únicos efectos de constatar el criterio de cálculo utilizado por la parte actora, que parte de la mejora voluntaria anterior al momento de ser promocionado el trabajador por primera vez y la compara con la mejora voluntaria inmediatamente posterior, para multiplicar la diferencia por el tiempo transcurrido desde el ascenso. Frente al criterio de la empresa, de tomar como referencia el complemento o mejora voluntaria percibido en el momento de la reclamación de cantidad, comparándola con la última nómina no prescrita.

UNDÉCIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 20.09.13, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 08.10.13.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Pedro Antonio , Socorro , Dionisio , José , Silvio , Alejandro , Esther , Rosaura , Felipe , Concepción , Olegario , Luis Carlos , Petra , Berta , Cirilo , Roman , absuelvo de sus pretensiones a la empresa Capgemin España, SLU.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora Roman , Pedro Antonio , Socorro , Dionisio , José , Silvio , Alejandro , Esther , Rosaura , Felipe , Concepción , Olegario , Luis Carlos , Petra , Berta , Cirilo ,formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de octubre para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por los actores contra la empresa CAPGEMINI ESPAÑA SLU en la que cada uno reclamaba el importe que figuraba en el suplico de la demanda y los actores que permanecen en la empresa que su retribución mensual se incrementara en el importe que también allí consta, se formula el presente recurso de suplicación que se articula en seis motivos, todos ellos formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El primero de los motivos denuncia la infracción del artículo 160.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la cuestión que se suscita por los trabajadores ya ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 (Recurso: 43/2011 ) en conflicto colectivo que afectaba a todos los trabajadores de la empresa CAPGEMINI ESPAÑA SLU.

Entiende la recurrente que en el presente caso opera el instituto de la cosa juzgada, aunque la demanda conflicto colectivo al que se refiere la mencionada sentencia fuera interpuesto por los Comités de Empresa de Barcelona y Valencia y no por de Madrid, localidad en la prestan servicios los actores, pues el objeto del presente procedimiento es el mismo o tiene relación de conexidad con aquel y cita en su apoyo una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Recurso 1916/2014 ) .

El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que la iniciación del proceso de conflicto colectivo que dio lugar a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 (Recurso: 43/2011 ) en conflicto colectivo interrumpe la prescripción, por los mismos argumentos por los que entiende aplicable el instituto de la cosa juzgada.

El tercer motivo denuncia la infracción delos ya citados apartados 5 y 6 del artículo 160 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por entender que no es exacta la afirmación conforme a los trabajadores don Dionisio , don Silvio , don Felipe , doña Petra , doña Berta y don Cirilo , ingresaron en la demandada 01.11.10 procedentes de la empresa SOGETI, perteneciente mismo grupo empresarial que CAPGEMINI, antes de interpusiera la demanda de conflicto colectivo y añade que la compensación y absorción se hace en los mismos términos que en CAPGEMINI.

El cuarto motivo denuncia la aplicación indebida de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 21 de enero de 2014 (Recurso: 99/2013 ) por entender que aunque examina un supuesto de compensación y absorción de la antigüedad en empresa del mismo sector que la aquí demanda y a la que aplicable el mismo Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, examina un supuesto distinto, dado que los conceptos a compensar no provienen de los mismos pactos o acuerdos, lo que viene a reiterar en el último motivo, en el que reitera la inaplicación de la referida sentencia.

El quinto motivo denuncia la infracción del artículo 3.1 c) del y los artículos 1091 y 1256 del Código Civil , y los artículos 8 y 25 del Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos y el sexto están relacionados directamente con los apartados 5 y 6 del artículo 160 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que regulan los efectos que puede tener una sentencia dictada en un procedimiento de conflicto colectivo en procedimientos individuales. Estos preceptos recogen literalmente:'5. La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria.

6. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto.'.

La cuestión planteada en el segundo de los motivo -la referida a la prescripción- ya ha sido examinada por esta Sala en procedimiento presentado por otro trabajador que prestaba servicios para CAPGEMINI ESPAÑA SLU en Madrid, concretamente en la sentencia de 20 de marzo de 2015 Recurso: 682/2014 en la que se afirma 'El recurso de la empresa se estructura en un exclusivo motivo en el que, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 59 ET , 160.6 LRJS y 9.3 de la CE , haciendo valer la presentación de la demanda de conflicto colectivo únicamente puede interrumpir el plazo de prescripción respecto de aquellos trabajadores que estaban representados en dicho procedimiento, y dado que el procedimiento de conflicto colectivo únicamente fue instado por los Comités de Empresa de Valencia y Barcelona, la presentación de dicha demanda de conflicto únicamente interrumpió el plazo de prescripción para los empleados de los centros de Valencia y Barcelona, pero no para el actor que presta sus servicios en el centro de Madrid.

La sentencia de instancia en este punto no ha estimado la excepción de prescripción, argumentando para ello que la sentencia de la Audiencia Nacional de 1-2- 2011 , que resolvió la demanda de conflicto colectivo, se refiere a la impugnación de una práctica de empresa que no ha quedado delimitada con suficiente claridad en cuanto a su ámbito territorial, pero que por la forma que se propone y manifiesta era de ámbito común y general, con independencia de que los impugnantes fuesen los legitimados procesalmente para un ámbito parcial del territorio nacional, por lo que el plazo para el ejercicio de la acción por el demandante quedó interrumpido con el conflicto colectivo. Sin embargo, la sentencia de instancia termina por apreciar la excepción de prescripción, aun cuando entre luego en el fondo del asunto para desestimar la pretensión rectora, tal como se evidencia con la lectura de su fundamento de derecho tercero, explicando para ello que la sentencia del TS que resolvió el recurso contra la dictada por la Audiencia Nacional se notificó el 26-9-12 , reiniciándose el plazo el 27-9-12 , que concluyó el 26-9-13 , y como quiera que la papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 27-9-13 ha prescrito por el transcurso de más de un año.

La Sala conviene con la sentencia de instancia en que la sentencia de la Audiencia Nacional de 1-2-2011 que resolvió la demanda de conflicto colectivo se refiere a la impugnación de una práctica de empresa que no ha quedado delimitada con suficiente claridad en cuanto a su ámbito territorial, pero que por la forma que se propone y manifiesta era de ámbito común y general, con independencia de que los impugnantes fuesen los legitimados procesalmente para un ámbito parcial del territorio nacional, por lo que el plazo para el ejercicio de la acción por el demandante quedó interrumpido con el conflicto colectivo. Lo que determina el art. 160.6 LRJS es que la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpe la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto. Se está confundiendo, como precisa la sentencia de instancia, el ámbito procesal del litigio planteado, con el ámbito material de la norma, pacto, decisión o práctica de empresa, olvidando que lo que marca la interrupción de la acción es el conjunto de derechos afectados por el conflicto, de manera que si el actor ha quedado afectado por la aplicación de esa norma o práctica, aunque no pertenezca al centro de trabajo de Valencia o Barcelona, ve interrumpida la posibilidad de accionar. Lo que se debate en el conflicto colectivo resuelto por la Audiencia Nacional está en la base o fundamento de la acción individual planteada por el actor y, por lo tanto, la interconexión hace que la iniciación y tramitación de ese proceso colectivo interrumpa el plazo de prescripción de la acción individual aquí planteada. Es indiscutible la vinculación entre el conflicto individual y el conflicto colectivo con idéntico objeto, con la consecuencia de que sirve para interrumpir la prescripción de un proceso no iniciado todavía pues, como se decía ya en SSTS de 21-10-1998 (Recs.- 4788/97 y 1527/98 ), y se repitió en la STS 6-7-99 (Rec.- 4132/98 ), y reitera la de 8-7-2008. rec. 3726/2007 ' ...no sería lógico obligar al trabajador - so pena de incurrir en prescripción - a ejercitar su acción individual una vez instado el proceso colectivo, para luego suspender el proceso incoado a su instancia hasta que la sentencia dictada en proceso colectivo adquiriera el carácter de firme' . La interrupción de la prescripción de las acciones individuales -cuyo ejercicio estuviera condicionado o paralizado por la colectiva- fue una construcción jurisprudencial que atendía a las previsiones del texto procesal en el doble sentido de que, de un lado, el ejercicio de la acción colectiva paralizaba el trámite del proceso individual, lo que hacía poco racional la iniciación de éste una vez incoado el colectivo, y de otro que el fallo colectivo tenía eficacia de «cosa juzgada» sobre el que pudiera ser dictado en el individual.',.

Por ello, a tal criterio deberemos estar por simples principios de coherencia y seguridad jurídica y consecuentemente sí que entendemos que la referida demanda interrumpe la prescripción, no obstante ello no tiene como consecuencia que se deba rechazar íntegramente la referida excepción, pues como también señala la sentencia de esta Sala antes reseñada'...es doctrina reiterada del Tribunal Supremo en sentencias de 17-11-00 y 3-10-90 que el cómputo del plazo de fecha a fecha se inicia al día siguiente de aquel que se toma como referencia, de tal manera que el día final correspondiente a los meses o a los años es siempre el correspondiente al mismo ordinal del día que se esté tomando en consideración, es decir, que en el caso enjuiciado, iniciándose el plazo de prescripción el 27-9- 12, día siguiente a la notificación a las partes de la sentencia del TS de 20-7-12 , al computarse el plazo anual de un año del art. 59 ET de fecha a fecha ( art. 5 CC ), no es hasta el 27-9-13 cuando termina el plazo para el ejercicio de la acción, lo que el actor no superó pues presentó la papeleta de conciliación el mismo día 27-9-13.', y en esa misma fecha se inicia el cómputo en el presente caso al tratarse de la misma sentencia de conflicto colectivo y como la papeleta de conciliación se presentó el 20 de septiembre de 2013, no habría superado el plazo de un año y no estaría prescrita la acción.

TERCERO.- Entendemos que el mismo criterio que aplica esta Sala para considerar interrumpida la prescripción por la presentación del conflicto colectivo ya reseñado es aplicable para aplicar la excepción de cosa juzgada, pues los razonamientos son idénticos en este caso para una y otra excepción, precisando además que en este supuesto concreto no es aplicable la doctrina contenida en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 2014 (Recurso: 99/2013 ) en que se ampara la de instancia para rechazar la pretensión, porque en la misma se señala expresamente que'Existe identidad de razón para que en el presente caso se aplique la anterior doctrina...', refiriéndose a la sentencia del Tribunal Supremo expresamente de 3 de julio de 2013 (Recurso: 279/2011 ) en la que se señala expresamente: 'El Mº Fiscal, en su preceptivo informe, se manifiesta en sentido desestimatorio de todos los recursos, los de los sindicatos en aplicación de nuestra sentencia de 21-10-09 (Rec. 35/09 ) y precisando que el caso no es el mismo de las sentencias de 19-4 y 20-7-12 ( Recs. 526/11 y 43/11 ) relativas a un complemento personal establecido también en el XVI convenio colectivo de empresas de consultoría donde se mantenía una postura contraria a la absorción, porque en ellas el complemento en cuestión tenía la consideración de condición más beneficiosa pactada entre el empresario y algunos trabajadores y, por tanto, protegida por el art 8 del convenio colectivo, lo que no ocurre en este caso, donde el complemento personal absorbible no está regulado en el convenio y se vincula al esfuerzo demostrado por el trabajador. En cuanto al de la empresa, dice que los recursos se interponen frente a los fallos y que la casación ha de ceñirse a los arts 205 y 215 de la LRJS .'.

Más adelante y refiriéndose a la sentencia de 19 de abril de 2012 (Recurso: 526/2011 ), señala que esta recoge que'es claro que se trata (el asunto enjuiciado en dicho procedimiento) de una obligación salarial adquirida por el empresario en virtud de un pacto individual con cada uno de los trabajadores que disfrutan de dicho complemento, el cual se adiciona al salario base y a los complementos salariales que el empresario está obligado a abonar por disposición expresa del Convenio Colectivo. Entre esos complementos salariales, debidos ex Convenio Colectivo, se cuentan los trienios que establece el artículo 25 : 'cinco trienios del 5 por 100 cada uno del salario base pactado para su categoría en las tablas salariales del presente convenio; tres trienios siguientes del 10 por 100 cada uno, y un último trienio del 5 por cien del indicado salario'. Es del todo evidente que esta obligación nacida de la fuerza normativa del Convenio no puede minorarse -pues no otra cosa es la absorción pretendida y practicada- por el hecho de que, al margen y por encima de los conceptos salariales a que obliga el Convenio, el empresario haya pactado con algunos trabajadores -los demandantes- un 'complemento personal convenido', cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción. De ahí que el propio Convenio Colectivo -como subraya la sentencia recurrida- tras establecer en el artículo 7 una regla general de absorción y compensación, que no hace sino repetir lo que establece el artículo 26.5 del ET , precisa en su artículo 8 que se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a fecha de la firma de este Convenio. Y no existiría ese respeto si esos derechos adquiridos -en el caso, el complemento personal convenido- se fueran minorando o, lo que es lo mismo, se mantuvieran pero a cambio de incumplir la obligación de pagar los trienios', para concluir que'Esta tesis se aplica, en primer lugar, a un complemento diferente ('complemento personal convenido') al actualmente examinado que, a diferencia de éste, no lleva la denominación de 'absorbible' y, por otra parte, se basa en el pacto individual con cada uno de los trabajadores y no, como éste, según sostienen los actores, en una/s carta/s donde es reconocido por el esfuerzo y compromiso demostrado por el trabajador/a correspondiente, por lo que siguiendo su propio planteamiento al respecto, ha de coincidirse con el Mº Fiscal en su conclusión de inaplicabilidad de dicha sentencia.'

Y en cuanto a la sentencia de la de 20 de Julio del 2012 (Recurso: 43/2011 ), que es la que está directamente relacionada con el supuesto de autos dado que es la sentencia que se dicta en el conflicto colectivo presentado por los Comités de Empresa de Barcelona y Valencia de CAPGEMINI ESPAÑA SLU dice que: '... se refiere expresamente al propio XVI Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (BOE 6-4-2009) y señala en relación con un complemento denominado ' mejora voluntaria' que ' uno de los problemas suscitados en la demanda iba dirigido a determinar si procede la absorción y/o compensación de los incrementos que por el concepto de antigüedad experimentan los trabajadores de la empresa para neutralizarlos con una disminución en la misma cuantía del complemento denominado ' mejora voluntaria', precisando más adelante que ' la cuestión litigiosa se centra y limita a determinar si la empresa puede llevar a cabo la absorción y compensación cuando el trabajador ve aumentada la cuantía de sus retribuciones por acceder a una nueva categoría profesional; y si el incremento económico que conlleva la antigüedad es compensable y absorbible con otros conceptos salariales '.

Y tras referirse a la abundante doctrina jurisprudencial, reflejada entre otras, en la sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2010 (Rec. 186/2009 ), respecto a la compensación y absorción, manifiesta que 'con carácter general, la Sala ha entendido que normalmente la solución del caso ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto (vid. SSTS 26/03/04 -rec. 135/03 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Pero ello no es obstáculo para que se hubiese afirmado que la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre las recientes, SSTS 17/09/04 -rec. 4301/2003 -; 13/03/06 -rec. 4864/04 -; 10/05/06 -rec. 2153/05 -; 23/05/06 -rec. 8/2005 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y con la misma pretensión generalizadora, laSTS 14/04/10 [-rcud 2721/09 -], resumía varias precisiones interpretativas en los siguientes puntos: «1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad [ STS 10/06/94 -rec. 2274/93 -]; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras [ STS 28/02/05 -rec. 2486/04 ], superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a 'los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas' las remuneraciones salariales implicadas [ STS 29/09/08 -rec. 2255/07 ]; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo [ STS 21/01/08 -rec. 4192/06 ]' prosiguiendo que 'de entre los anteriores criterios, el que más directamente afecta al debate de autos es de la homogeneidad. Sobre él ha insistido la doctrina de la Sala, afirmando con reiteración que para que pueda operar el mecanismo de la absorción y compensación, es necesario que entre los conceptos retributivos a examinar medie imprescindible homogeneidad (valgan de reciente ejemplo las SSTS de 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; 27/02/09 -rcud 439/08 -; 21/10/09 -rco 35/09 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -);afirmación de la necesaria homogeneidad que «puede obtenerse a través del método inductivo, consistente [al contrario que el deductivo] en extraer la consecuencia genérica con base en el examen de varios supuestos particulares en cada uno de cuyos casos concretos se haya llegado a la misma consecuencia específica» ( STS 06/03/07 -rcud 5293/05 -), pero que de todas formas se ha relativizado en algunos supuestos, como ha sido en el de los conceptos retributivos antigüedad y salario base (sirvan como indicativas las SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; y 06/03/07 -rcud 5293/05 ), habiéndose sostenido igualmente que «la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata... de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ...ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo» (así, STS 29/09/08 -rcud 2255/07 -). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables.'.

Resolviendo los motivos de censura jurídica de ambos recursos conjuntamente, teniendo en cuenta que la pretensión se contrae y limita a determinar si la empresa puede llevar a cabo la absorción y compensación cuando el trabajador ve aumentada la cuantía de sus retribuciones por acceder a una nueva categoría profesional, y si el incremento económico que conlleva la antigüedad es compensable y absorbible con otros conceptos salariales, ha de señalarse que la cuestión litigiosa ha sido resuelta recientemente por sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012 (rcud. 526/2011 ) en supuesto sustancialmente idéntico, y a la doctrina unificadora que allí se establece ha de estarse por razones de seguridad jurídica............'

Concluye por lo que se refiera a la citada sentencia de la Sala de 20 de Julio del 2012 que esta sentencia reproducen esos párrafos lo que ya había establecido la sentencia de 19 de abril de 2012 , por lo que entiende que los supuestos de hecho son los mismos y afirma'..., por lo que respecto a ello ha de seguirse la conclusión antedicha de su no aplicabilidad al caso, siendo, no obstante, de tener en cuenta cuanto previamente se expoy que constituye la teoría general respecto de la homogeneidad y su apreciación, que lleva a lo que a continuación se expresa.'

Sentado lo anterior, debemos concluir que no procede la compensación absorción que realizó la empresa y en su consecuencia debemos condenar a la demandada a abonar a cada uno de los actores las cantidades que figuran en el suplico de la demanda -por el periodo que para cada uno figura en el ordinal cuarto-, cuya cuantía no consta impugnada para el supuesto de que prosperara la demanda y a los trabajadores que aún permanecen en la empresa incrementarles la retribución mensual en los importes que también figuran el suplico de la demandada, al haberse infringido los preceptos que se denuncian en el quinto motivo del recurso por haber efectuado la compensación y absorción indebidamente.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Pedro Antonio , doña Socorro , don Dionisio , don José , don Silvio , don Alejandro , don Esther , doña Rosaura , don Felipe , doña Concepción , don Olegario , don Luis Carlos , doña Petra , doña Berta , don Cirilo , don Roman , frente a la sentencia de 16 de junio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid , dictada en los autos 1219/13, seguidos a instancia de los recurrentes contra CAPGEMINI ESPAÑA SLU y, en su consecuencia revocamos la citada resolución y condenamos a la empresa a que abone las siguientes cantidades:

Pedro Antonio

Socorro

Dionisio

José

Rosaura

Silvio

Alejandro

Esther

Felipe

Concepción

Olegario

Luis Carlos

Petra

Berta

Cirilo

Roman

17.228,32

5.745,30 euros

6.313,94 euros

19.686,85 euros

20.786,20 euros

24.506,60 euros

1.836,28 euros

10.973,33 euros

23.876,86 euros

9.951,92 euros

24.695,24 euros

3.036,30 euros

9.939,46 euros

23.159,98 euros

41.217,30 euros

10.980,56 euros

Asimismo deberá incrementar cada mes la retribución de los siguientes demandantes con el complemento personal en las siguientes cantidades:

Pedro Antonio

Socorro Dionisio

José

Rosaura

Silvio

Alejandro

Esther

Felipe

Concepción

Olegario

Luis Carlos

Petra

Berta

Cirilo

Roman

297,04 euros

Ya no trabaja en la empresa

Ya no trabaja en la empresa

Ya no trabaja en la empresa

483,40 euros

437,62 euros

31,66 euros

Ya no trabaja en la empresa

411,67 euros

Ya no trabaja en la empresa

425,78 euros

52,35 euros

171,37 euros

399,31 euros

711,35 euros

189,32 euros

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campoORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campoBENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campoOBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.