Sentencia Social Nº 6949/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2007 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 1 d'octubre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6949/2009

En el recurs de suplicació interposat per Edmundo a la sentència del Jutjat Social 1 Manresa de data 8 de febrer de 2008 dictada en el procediment

núm. 568/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Construccions Cots i Claret, SAL, Instituto Nacional de la Seguridad Social, T.G.S.S. - Servicio Jurídico Delegado Provincial i Mutua Intercomarcal MATEPSS núm. 39, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 15 d'octubre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 de febrer de 2008, que contenia la decisió següent:

"Estimo parcialmente la demanda dirigida por Intercomarcal M.a.t.e.p.S.S. contra el trabajador Edmundo , Construcciones Cots y Claret S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revoco la resolución del INSS de 4-7-07 en que se declaraba al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción con pérdida del derecho a la pensión fijada en dicha resolución, declaro que el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Edmundo el 3-2-04 le ha causado una limitación global de la movilidad del hombro derecho en menos del 50% y condeno a la mutua actora al pago al Sr. Edmundo de la indemnización a tanto alzado legalmente prevista en el nº 71-d del baremo vigente".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO. Al actor, nacido el 1-12-68 y con DNI NUM000 , se le reconoció por resolución del INSS de 4-7-07 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de un accidente de trabajo ocurrido el 3-2-04 mientras prestaba servicios laborales a la empresa demandada cuyas contingencias laborales se hallan cubiertas por la mutua demandada estando al corriente de pagos, con derecho a pensión sobre una base reguladora anual de 22.766'88 euros y fecha de efectos de 8-11-05 y de cuyo pago sería responsable la mutua, y con fundamento en presentar síndrome subacromial intervenido en dos ocasiones, con mal resultado terapéutico con persistencia de dolor, pendiente de tal valoración terapéutica (posible cirugía), rotura parcial tendón supraespinoso. El 24-10-07 el INSS desestimó la reclamación administrativa previa y confirmó su anterior resolución.

SEGUNDO. A consecuencia de la lesión derivada del accidente de trabajo, el actor presenta con carácter ya estable una limitación de la abducción de hombro derecho hasta los 138º (sobre 180º).

Los grupos musculares responsables de la abducción son el trapecio, el supraespinoso y el deltoides. En comparación con los izquierdos, el trapecio y el supraespinoso derechos presentan aproximadamente un 50% menos de fuerza, mientras que el deltoides derecho presenta un 50% más.

Tercer. Contra aquesta sentència la part codemandada Edmundo va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma Mutua Intercomarcal MATEPSS. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà la demanda interposada per la Mútua INTERCOMARCAL sol.licitant es deixés sense efecte la resolució de l'INSS de data 4.7.2007, en la que es declarava en situació d'Incapacitat Permanent Total al codemandat Don. Edmundo , s'interposa per aquest Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès.

Abans d'entrar a examinar el fons de l'assumpte, cal dir que l'actor aporta a les actuacions una nova resolució de de l'INSS de data 27.2.2008, la qual, segons afirma, se li va notificar el dia 26.3.2008, és a dir, amb posterioritat a la data del judici oral, que va tenir lloc el dia 22 de gener de 2.008 i, sense demanar que s'uneixi a les actuacions, fonamenta en aquest nou document la revisió del fet provat segon.

És evident que l'aportació d'aquest nou document no es pot acceptar ni tenir en compte a efectes de la resolució del present recurs. En primer lloc perquè el recurrent no sol.licita la seva unió a les actuacions, d'acord amb la possibilitat que preveu l'article 231 de la Llei de Procediment Laboral i, en segon lloc, perquè en el present litigi el que s'ha de valorar és la situació de l'actor en el moment en que es va dictar la resolució de l'INSS impugnada per la Mútua, però no pas la situació mèdica posterior.

SEGON.- En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'article 191 apartat b) de la Llei de Procediment Laboral , interessa la part actora es modifiqui el fet provat segon, en el sentit de que s'afegeixi les lesions que va reconèixer l'ICAM i que figuren en la resolució de l'INSS de data 4.7.2007 i també el dictamen mèdic de l'ICAM que consta en la nova resolució de data 27.2.2008 i que son "Maniobras subacromiales positivas. Movilidad dolorosa y limitada últimos grados. Limitación más acusada rotación interna". Basa aquesta sol.licitud en l'expedient administratiu i en la resolució de l'INSS de 27.2.2008 que aporta juntament amb el recurs.

La pretensió s'ha de desestimar. Pel que fa a les lesions reconegudes per l'ICAM i que van servir de base per la resolució impugnada per la Mutua, perquè ja consten expressament en el fet provat primer i pel que fa a les patologies que conten en la Resolució de l'INSS de data 27.2.2008 perquè el dictat document no ha estat unit a les actuacions, tal com anteriorment s'ha argumentat.

TERCER.- En el segon motiu del recurs, emparat correctament en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la part recorrent denuncia la infracció de l'art. 135 de la Llei General de la Seguretat Social i al.lega en síntesi que les lesions que pateix la part actora la incapaciten de manera total, per a la seva professió habitual.

En primer lloc cal dir que és evident que l'actor ha patit un error en afirmar que la sentència ha infringit el que disposa l'article 135 de la Llei General de la Seguretat Social , atès que l'esmentat article regula la prestació econòmica de la contingència de risc durant l'embaràs. Això no obstant, aquest error no impedeix a la Sala entrar a examinar el motiu, en aplicació del principi de tutela judicial efectiva, consagrat a l'article 24 de la nostra Constitució , i entén que l'article que es volia assenyalar com infringit és l'article 137 de la mateixa llei.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social, aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137.4 de la legislació anterior .

L'article 137.4 de la Llei de Seguretat Social de 30 de maig de 1994 , defineix la incapacitat permanent total com la situació del treballador que, per malaltia o accident es troba incapacitat amb caràcter permanent, per desenvolupar la totalitat o les fonamentals tasques de la seva professió.

Cal observar que, segons l'esmentat article, el que realment es valora és la importància que tenen les limitacions que afecten definitivament el treballador en relació amb el seu rendiment professional en l'ofici que desenvolupa habitualment, sense que tingui importància la incidència que les esmentades limitacions li puguin produir en els altres aspectes de la seva vida o, fins hi tot, en la seva capacitat per exercir d'altres professions. Cal tenir en compte, de la mateixa manera, per aquesta relació entre la limitació definitiva i la professió habitual, que una mateixa seqüela pot constituir una incapacitat permanent per una persona i no pas per una altra. En aquest sentit la jurisprudència ha declarat reiteradament -Sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de juny i 24 de juliol de 1986, entre moltes d'altres- el caràcter essencial i determinant de la professió.

Doncs bé, tenint en compte l'anterior doctrina, el motiu s'ha de desestimar, perquè no havent-se modificat el fet provat segon, les lesions que pateix actualment el Sr. Edmundo , encara que poden limitar-lo en un cert grau per a la seva professió de paleta, no l'incapaciten per desenvolupar totes o les fonamentals tasques d'aquesta professió, perquè com correctament raona el magistrat d'instància, les lesions que presenta el recurrent, que consten en el fet provat segon, que no s'ha modificat, i que es fonamenten en dues proves objectives que no han estat desvirtuades, com son el RMN de 30.3.2007 i l'informe biomecànic de 4.5.2007, són una limitació de l'abducció de l'espatlla dreta fins els 138º, sobre 180º, és a dir inferior al 50% i una pèrdua de força dels músculs responsables de l'abducció, compensada en part, i encara que és cert que es tracta d'una professió en la qual cal realitzar esforços, també ho és que les tasques que ha de realitzar no requereixen de forma continuada el manteniment dels braços per sobre del nivell de l'espatlla.

Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per Don. Edmundo contra la Sentència dictada pel Jutjat Social únic de Manresa, en data 8 de febrer de 2.008 , que va recaure en les Actuacions 568/2007, en virtut de demanda presentada per la MÚTUA INTERCOMARCAL MATEPSS contra l'esmentat Sr., l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i CONSTRUCCIONS COTS I CLARET, SAL, en matèria d'incapacitat permanent total, derivada d'accident de treball i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.