Sentencia Social Nº 695/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3070/2006 de 22 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 3070/2006

Sentencia Nº 695/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

En la ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Beatriz y MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Beatriz sobre Invalidez siendo demandado MUTUA IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y Rodolfo habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de Julio de 2.006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Doña Beatriz, nacida el 29 de septiembre de 1967, con documento nacional de identidad número NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 e inscrita en el Régimen General, prestó sus servicios para don Rodolfo, con documento nacional de identidad número NUM002, dedicado a la explotación de una academia de estética, desde el 2 de abril de 1996. Su retribución anual fue de 14.942,67 euros. Y la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2002, fue de 1.180,18 euros mensuales.

2º.- La categoría profesional de la demandante era la de profesora. Y las funciones que realizaba consistían en impartir clases teóricas y prácticas de estética, tales como la colocación de uñas esculpidas, realización maquillajes, limpieza de cutis, masajes, mascarillas, depilación con cera caliente y tibia, y eléctrica, realización de tatuajes, percings, ...etc. En el desarrollo de su actividad utilizaba aparatos eléctricos, camillas, etc ...

3º.- Dicho empresario tenía suscrito un documento de asociación con la entidad Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274, para la cobertura del riesgo de accidente de sus empleados. Y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas.

4º.- El 23 de enero de 2002, la demandante fue atropellada por un vehículo cuando salía del lugar de trabajo, sufriendo un traumatismo cráneo encefálico, en hombro derecho y pierna izquierda. Causó baja y fue atendida por los servicios médicos de aquella mutua.

5º.- Tras dispensársele el tratamiento correspondiente, el!1 de noviembre de 2004 la entidad colaboradora solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social se iniciasen actuaciones para evaluar la incapacidad de la trabajadora, y se incoó el expediente administrativo número NUM003.

6º.- El 9 de junio de 2003 se emitió informe médico de síntesis en el que se hacían constar las "deficiencias más significativas" siguientes:

"Limitación de la movilidad del hombro derecho y limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en menos del 50 % a consecuencia de accidente de trabajo ".

7º.- El 16 de diciembre de 2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la declaración del trabajador como afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

8º.- Por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 3 de enero de 2005, fue declarada afecta a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables, conforme a los apartados 71 y 102 del baremo anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, con 1.009,70 euros, en total.

9º.- La demandante interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 8 de abril de 2005.

10º.- Doña Beatriz padece, como consecuencia de la fractura transversa de tibia y peroné izquierdos, y de la subluxación acromio clavicular derecha, una limitación en la movilidad del hombro derecho y del tobillo izquierdo, de menos del 50 por 100.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y codemandada "Mutua Ibermutuamur", recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara a la actora tributaria de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alzan en suplicación tanto dicha parte litigante como la Mutua codemandada, por considerar sin combatir el cuadro de lesiones y padecimientos tenidos por acreditados por la resolución combatida, que resulta afecta de IPTotal para su profesión habitual de profesora de estética o por el contrario tan solo de lesiones permanentes no invalidantes, con infracción en consecuencia y respectivamente por su no aplicación, de lo dispuesto en el art. 137.3LGSS y 150 también de LGSS y en concreto de los números 71 y 102 del Baremo Anexo a la O.M de 15.4.69.

Infracciones que en ninguno de ambos casos pueden ser estimadas partiendo de las secuelas que se tienen por acreditadas en el ordinal décimo del relato de probados de la resolución recurrida no combatidas como se ha dicho, cuales son limitación en la movilidad del hombro derecho y del tobillo izquierdo de menos del 50% como consecuencia de la fractura transversa de tibia y perón izquierdos y de la subluxación acromio clavicular derecha y de los requerimientos propios de s profesión habitual de profesora que igualmente se consignan en el ordinal segundo y que en definitiva como se razona igualmente por la sentencia de instancia combinan enseñanza práctica pero también teórica exenta de actividad física intensa. Todo ello a la vista de la reiterada doctrina conforme a la cual la invalidez permanente parcial exigen una merma significativa de las capacidades de trabajo y disminución del rendimiento añadiendo una peligrosidad y penosidad a la realización de aquel pero en cantidad superior a un 33%. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias de 12.6.94 y 9.4.90 .

Indicando por su parte el extinto Tribunal Central de Trabajo además que la determinación del índice de disminución del rendimiento es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de instancia. Debiendo reconocerse una invalidez permanente parcial cuando para mantener aquél, el beneficiario tiene que emplear un esfuerzo físico superior lo cual entraña que su trabajo le sea más penoso o peligroso.

Razones que determinan que en definitiva y por lo expuesto como se dijo, el motivo y por ende dichos recursos no puedan prosperar con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, más cuando vienen sustentados en parte en afirmaciones fácticas sobre las circunstancias concurrentes en su prestación servicial no reflejadas en el relato de probados.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª Beatriz y MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de Málaga de fecha 11 de Julio de 2.006 en autos seguidos a instancias de Dª Beatriz contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Rodolfo y MUTUA IBERMUTUAMUR sobre INVALIDEZ, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.