Sentencia Social Nº 695/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2177/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002177/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00695/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027425, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2177/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Raúl

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 915/2007

C.A.

Sentencia número: 695/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a seis de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2177/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Maria de África Sánchez-Bayton Sánchez, en nombre y representación de Raúl , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID, en sus autos número 915/2007, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESOERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Rosario Real Calama, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Hecho probado 1°: El beneficiario nació el 6 de Enero de 1965.

Hecho probado 2°: Tiene como Profesión habitual la de Broker financiero.

Hecho probado 3°: Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 25 de Febrero de 2005 se acordó denegar la prestación por Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad común por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI de 17 de Febrero anterior en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Síndrome de colon irritable en buena evolución. Incipiente tendinitis en ambos hombros en tratamiento. Hiperparatiroidismo.

Hecho probado 4°: Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa. En fecha 13 de Abril de 2005 aduciendo "metástasis de carcinoma de morfología papilar con afectación de dos cadenas ganglionales de probable origen tiroideo", entre otros padecimientos. Dicha reclamación previa es estimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de Junio de 2005; previo Dictamen del EVI de la misma fecha estableciéndose como cuadro clínico "Ca. Papilar de tiroides con metástasis en ganglios cervicales, intervenido en Mayo 05. Trastorno adaptativo".

Hecho probado 5°: En su virtud se le reconoce afecto de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta para todo trabajo con efectos de 6 de marzo de 2005, base reguladora de 2262,73 euros y efectos de 16 de marzo de 2005. En la resolución se determina como fecha a partir de la cual se puede instar la revisión la de Diciembre de 2006.

Hecho probado ó°: En fecha 11 de Diciembre de 2006 se acuerda iniciar procedimiento de revisión del grado que tiene reconocido dictándose Resolución administrativa en fecha 8 de mayo de 2007 aceptando el Dictamen Propuesta del EVI de igual fecha por el que se concluye la no calificación como incapaz permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que anulen ó disminuyan su capacidad laboral. Frente al cuadro determinado en el Dictamen de 22 de Junio de 2005 o histórico, se consideran como secuelas actuales las de: posible pequeño tumor, meningioma D2 sin signos de compresión medular y sin cambios respecto de estudio de 2006. Ca. Papilar de tiroides intervenido en 2005. Próxima revisión en Junio de 2007. Reajuste de terapia hormonal. Síndrome prostático. Reacción de adaptación. Pendiente de valoración que intervención quirúrgica abdominal para retirada de malla post-herniorrafia". En su virtud se acuerda la revisión, "sin perjuicio del derecho a reincorporarse al puesto de trabajo que venía desempeñando".

Hecho probado 7°: En fecha 5 de Julio de 2007 la parte actora interpuso Reclamación previa, constando en el expediente resolución desestimatoria con fecha ilegible.

Hecho probado 8°: La Base reguladora de la pensión interesada ascendería, para el caso de estimación, a la suma de 2.262,73 euros mensuales.

Hecho probado 9°: Reincorporado a su puesto de trabajo, en fecha 4 de Junio de 2007 causa baja médica por enfermedad común situándose en Incapacidad Temporal, bajo el diagnóstico de "meningioma"."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25 de abril de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de septiembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, nacido el 6 de Enero de 1965, de profesión habitual broker financiero, presentó demanda solicitando en el suplico de la misma la anulación de la resolución dictada por el INSS con fecha de 11 de diciembre de 2006 acordando la no calificación como incapaz permanente, dictad en procedimiento de revisión de otra anteriormente emitida por la que se concedía al trabajador el grado de incapacidad permanente absoluta. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución referida.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos, el primero instando la revisión fáctica de la sentencia y el segundo por infracción de derecho aplicado

SEGUNDO- Atinente al hecho probado sexto y como primer motivo de suplicación, propugna la recurrente, con adecuado encaje procesal, su revisión con base en la documental obrante en autos a los documentos 3, 4, 9, 15, numerales todos ellos del ramo de prueba de la parte actora, proponiéndose la siguiente adición:

"El trastorno psíquico crónico de tipo ansioso depresivo, no cede con medicación y origina una clínica muy marcada con deterioro social, familiar y laboral. Animo triste, moderada apatía, importante anhedonia, alto nivel de ansiedad, ideas repetitivas obsesivas e insomnio, siendo incapaz de afrontar cualquier tarea o trabajo, inclusive las labores de casa o cuidado personal. Además de ello artrosis cervical, lumbar, de ambas rodillas, de articulaciones temporomandibulares. Persistencia de dolor en codo irradiado a hombro y mano derecha con parestesias en los tres primeros dedos y palma, con pérdida de fuerza e incapacidad para realizar movimiento de precisión con mano derecha'"

El motivo no puede prosperar. Parece olvidar la recurrente que corresponde al Juzgador de instancia valorar la totalidad de las pruebas practicadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio que los informes médicos en los que se ampara la recurrente, no acreditan el error del Juzgador, quien, ante informes médicos divergentes, ha optado por el resultante del expediente administrativo (fundamento de derecho segundo), frente a los aducidos en el recurso, siendo aquel el que ha servido de base para la descripción de los padecimientos que figuran en el hecho probado sexto cuya alteración se pretende. Sin que este Tribunal se encuentre facultado para, estimándose el motivo, preferir los informes mencionados en el recurso por aquellos que apreciados por el Magistrado han servido para alcanzar su convicción. Pretende por ello el recurrente con su formulación, sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos probatorios que aquél tuviera en cuenta al respecto, como si de una segunda instancia se tratase, máxime si en la valoración de la prueba, el Juez "a quo" se ha atenido a las reglas de la sana crítica. A mayor abundamiento, de la documental señala no se aprecia de manera directa, como es preceptivo, el tenor de la adicción postulada.

TERCERO.- La recurrente dedica los motivos segundo y tercero a la censura jurídica de la sentencia, denunciando respectivamente, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , infracción de los artículos 136.2 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando en síntesis, para el primero de los motivos que al actor "se le reconoce la incapacidad expresamente por los padecimientos y secuelas que padece, copiándose literalmente en la resolución lo dispuesto en el art. 136.1 de la LGSS ", concediéndosele la incapacidad permanente absoluta por "objetivársele" el cuadro clínico residual y no, continúa señalando la recurrente, ante el desconocimiento de la evolución y desenlace de la enfermedad. Argumenta por su parte en el segundo de los motivos de infracción de derecho aplicado, la incorrecta aplicación del artículo 143.2 de la LGSS , en la medida que "el trabajador no ha experimentado mejoría alguna en sus secuelas ni en sus dolores, ni en definitiva en su estado incapacitante, y tampoco se ha curado de su enfermedad".

El primero de los preceptos a que el recurrente hace referencia recoge "En la modalidad no contributiva, podrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes, de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen", mientras que por su parte el artículo 143.2 de la LGSS señala "Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.

Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número".

Resulta en consecuencia evidente la incongruencia entre los preceptos que se dicen infringido con las argumentaciones recogidas en sustento de tales infracciones, siendo como es doctrina reiterada de esta Sala la de que no basta con la cita de los preceptos que se consideran vulnerados, sino que se hace preciso indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de recaer la impugnación.

En consecuencia, ante la ausencia de congruente argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, convirtiendo los motivos segundo y tercero del recurso en meras alegaciones de parte sobre las que la Sala no puede examinar, no cabe estimar censura jurídica alguna, ni se advierte por la Sala, que el Juzgador haya infringido las normas legales referidas.

A mayor abundamiento y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, y en aras del principio de tutela judicial efectiva que ha de exigirse a este Tribunal, se ha de señalar que la argumentación recogida en el segundo motivo del recurso reviste un carácter intrascendente con efectos modificadores del fallo, habida cuenta que el elemento nuclear de la cuestión jurídica debatida recae en la concurrencia de base patológica actual suficiente que desaconsejasen la modificación del grado de incapacidad, a lo que resulta irrelevante lo recogido por el recurrente. No hay que olvidar, por otro lado, que tal y como queda acreditado del relato fáctico de la sentencia el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de absoluta trae causa de la estimación de la reclamación previa interpuesta contra la resolución de 25 de febrero de 2005, en donde se acordó denegar la prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común al no apreciar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan la capacidad laboral del trabajador (hecho probado tercero). Estimación en la que se le reconoce al demandante como afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta en virtud de la aparición de una nueva patología, consistente en un carcinoma papilar de tiroides con metástasis en ganglios cervicales, presentando trastorno adaptativo (hecho probado cuarto). Siendo sobre tal base patológica y fruto de una adecuada comparativa con el cuadro clínico existente al tiempo de la revisión del grado de incapacidad, recogida en el hecho probado sexto, de donde se colige la conformidad a derecho de la resolución combatida. En efecto, frente al carcinoma papilar de tiroides con metástasis en ganglios padecidos en abril de 2005 e intervenidos en mayo de ese mismo año y tras casi dos años de tratamiento, el cuadro patológico del actor ha experimentado una evolución favorable hasta el punto de no presentar, sin perjuicio de la debida atención que ha de prestarse a las dolencias que con menor gravedad aun se constatan, reducciones anatómicas o funcionales que anulen o disminuyan su capacidad laboral, al manifestar como secuelas, conforme al meritado hecho probado sexto, posible pequeño tumor, no confirmado pues se haya pendiente de diagnóstico y estudio, meningioma D2 sin signos de compresión medular y sin cambios respecto de 2006, carcinoma papilar de tiroides intervenido en 2005 -siendo de destacar como así ha hecho valer el Juzgador de instancia, el reajuste hormonal producido en el actor tras el tratamiento aplicado-, síndrome prostático y reacción adaptativa. Todo lo cual viene a confirmar la ausencia de infracción legal alguna en la sentencia impugnada al desestimar la demanda, como consecuencia de la no apreciación de padecimiento que justifique la declaración de incapacidad permanente absoluta solicitada.

Por todo lo anterior, y a razón de los defectos procesales observados, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Raúl , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid, de fecha cinco de febrero de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2177-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.