Sentencia Social Nº 695/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3341/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0003341/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00695/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3341/09

Sentencia número: 695/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dña. CONCEPCION MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3341/09, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. GUILLERMO MUÑOZ CASTANDER, en nombre y representación de D. Fidel contra la sentencia de fecha 16 DE FEBRERO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 1660/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a "SPANAIR, S.A", en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- D. Fidel ha prestado servicios para la empresa SPANAIR, S.A. en base a los siguientes contratos:

- 3.3.2005 al2.9.2005: contrato eventual por circunstancias de la producción,

- 3.9.2005 al 26.11.2005: contrato de interinidad,

- 27.11.2005 al 30.11.2005: contrato de interinidad,

- 1.12.2005 al 311.2006: contrato de interinidad,

- 1.2.2006 al l0.42006: contrato de interinidad,

- 11.4.2006 al 30.4.2006: contrato de interinidad,

- 1.6.2006 al 30.11.2006: contrato eventual por circunstancias de la producción,

- 1.12.2006 al 3.1.2007: contrato de interinidad,

- 4.1.2007 al 11.7.2007: contrato de interinidad,

- 12.7.2007 al 29.2.2008: contrato eventual por circunstancias de la producción,

- 1.3.2008 al 31.10.2008: conversión en indefinido como trabajador fijo discontinuo.

2º.- En el contrato por circunstancias de la producción de 3.3:2005 al 2.9.2005, y de 1.6.2006 al 30.11.2006 y de 12.7.2007 al 29.2.2008, se expresaba como causa de la contratación: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en Una mayor acumulación de vuelos, motivado por un imprevisto aumento temporal imposible de cubrir con el personal actualmente en plantilla debido a las causas estructurales de la naturaleza de la actividad empresarial, que se ve sometida a continuos avata debido a la alta competitividad existente en el mercado que ocasionan continuas alteraciones de los flujos de producción, aún tratándose de la actividad normal de la empresa".

(Folios 70, 104 y 123)

Y se le notifica la finalización de su relación laboral (folio 73).

3º.- En los contratos de interinidad por vacante, se expresaba la causa y persona a sustituir.

El de 3 de septiembre a 26 de noviembre de 2005 lo fue para sustituir a Dª Coral durante el período de descanso por maternidad (folios 74 y 85).

El de 27 de noviembre de 2005, lo fue para sustituir las vacaciones de D Mariola (folios 80-81).

Han sido contratos para sustituir las vacaciones de los empleados que se citan en los contratos los de 1 de diciembre de 2006, 1 de febrero de 2006, 1 de abril de 2006.

El de 1 de diciembre de 2006 lo fue para sustituir la excedencia por maternidad de Dª María Inés (folios 112-113), el de 4 de enero de 2007: la baja por maternidad de a Daniela , se notifica la extinción con efectos 11 de julio de 2007 (folio 121).

El 9 de octubre ce 2007 , se notifica.

"...el próximo dia 30/11/2007, quedará interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo-discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido" (folio 128).

4º.- El 1 de noviembre de 2007, se convierte el contrato temporal en indefinido para trabajos fijos discontinuos, pactándose:

"Segunda: La duración estimada de la actividad para futuros llamamientos será de seis meses. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el I CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO DE TRIPULANTES DE CABINA DE PASAJEROS DE SPANAIR y/o Acuerdos posteriores. La jornada estimada dentro del período de actividad será de 900 horas anuales (6 meses), la jornada a tiempo completo establecida en el I CONVENIO COLECTIVO ESTATUTARIO DE TRIPULANTES DE CABINA DE PASAJEROS DE SPANAIR (o en su defecto la jornada máxima legal) es de 1.800 horas anuales".

Y como cláusula adicional:

"En todo lo demás, mantiene plena vigencia las condiciones establecidas en el contrato de trabajo celebrado por las partes, de fecha 01/05/2007, excepto en lo que respecta a su naturaleza temporal que en este momento deviene en indefinida, y en lo que respecta a las condiciones salariales que se actualizan con las vigentes, en los términos fijados en su día, y a cuyo contenido ambas partes se remiten" (folio 127).

5º.- Se han realizado sucesivos llamamientos al actor para prestar servicios como fijos discontinuos en los meses de diciembre 2007, enero, febrero del año 2008, del 1 de marzo al 31 de octubre de 2008 (folios 33, 129).

6º.- En fecha 17 de octubre de 2008, se comunica al actor:

"...el próximo día 31.10.2008, quedará interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo-discontinuo, por haber concluido el período de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido".

(Folios 31 y 133).

7º.- Al actor, se le ha realizado un nuevo llamamiento para trabajar en diciembre de 2008.

8º.-El promedio de la retribución diaria percibida en el año 2007 fue de 86,24 euros y en el año 2008 de 92,58 euros.

9º.- Se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el l8.l1.2008, se celebra sin efecto el 28.11.2008 y se presenta demanda el 5.12.2008.

10º.- Comparecen las partes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D. Fidel frente a SPANAIR, S.A al no existir despido".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de junio de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 16 de septiembre de 2009, señalándose el día 30 de septiembre de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Tras prestar servicios al amparo de distintos contratos de trabajo temporales entre los días 3 de marzo de 2005 y 31 de octubre de 2007, la empresa "Spanair, S.A" acordó reconocer al Sr. Fidel la condición de trabajador fijo discontinuo. En calidad de tal fue llamado para desempeñar la actividad de tripulante de cabina en los meses de diciembre de 2007, enero de 2008, febrero de 2008 y marzo a 31 de octubre de 2008.

El citado trabajador viene a impugnar en el presente proceso este último cese, que considera constituye despido improcedente, habiéndose desestimado tal pretensión por sentencia del juzgado de lo social nº 18 de Madrid de fecha 16 de febrero de 2009 .

Recurre el actor con dos motivos, ambos fundados en el apdo. c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- En el primero reprocha a la decisión de instancia la lesión del art. 15 E.T , puesto en relación con los arts. 6.4 y 7.2 C.c ., en atención a que la magistrada "a quo" ha formado su decisión valorando de forma exclusiva el último de los diversos contratos suscritos entre las partes procesales, cuando lo procedente hubiera sido tomar en cuenta todos los contratos integrantes de la cadena iniciada el 3 de marzo de 2005. De haberlo hecho así, hubiera constatado que no estaba acreditado en ninguno de ellos el objeto que se decía había determinado la necesidad de la contratación del Sr. Fidel , pues no se aportó prueba por la demandada con este fin, amén de que el objeto especificado en los contratos eventuales suscritos en fechas 3 de marzo de 2005, 1 de junio de 2006 y 12 de julio de 2007 era de una antigüedad total.

La empresa contesta en su escrito de impugnación que en demanda no se esgrimieron los argumentos sobre inexistencia de causa real de los contratos temporales que ahora se invoca para pedir la revocación de sentencia, y que lo único que se dijo al respecto era que no podían estar concatenados.

Ante tal disparidad de posturas, la Sala comprueba la veracidad de la afirmación de la empresa, de manera que, si no se alegó en demanda la falta de concurrencia real de la causa alegada para contratar, la juzgadora de instancia no tuvo por qué entrar en ese punto (y de ahí que el recurso no alegue incongruencia omisiva) y esta Sala tampoco, debiéndonos ceñir a la calificación que corresponde a la extinción contractual en función de las características de la relación laboral del actor a partir del momento en que adquirió la condición de fijo discontinuo.

TERCERO.- El recurso afirma que, incluso en el supuesto de haber ceñido el examen de la situación del Sr. Fidel a la relación que mantuvo a partir de su calificación como fijo descontinúo, habría que hablar de despido, pues, por mucho que el convenio aplicable admita que un trabajador de tal modalidad puede trabajar tanto en temporada alta como baja de productividad, sin por ello adquirir la condición de fijo ordinario, tal previsión no respeta las previsiones del art. 15.8 E.T , que debe prevalecer frente al convenio.

Los dos aspectos de la crítica que encierra este motivo son certeros.

En lo que se refiere a la esencia del contrato fijo discontinuo el art. 15.8 E.T es claro, reservando la posibilidad de acudir a tal modalidad contractual para realizar trabajos "que no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa". De manera que las dos notas más características de este contrato son la irregularidad en la fecha del ciclo productivo, y el volumen de producción que se requiere en ese momento. Siendo así las cosas, es difícil, pensar que dentro del período definido en convenio como "temporada alta" (de 1 de marzo a 30 de noviembre) puedan encajar los trabajadores fijos discontinuos, precisamente porque la concreción de ese período parece descartar la irregularidad o altibajos del proceso productivo. Pero, si esto que acabamos de decir admitiría algún tipo de discusión, donde no hay duda posible es en que no cabe recurrir a "fijos discontinuos de temporada alta" y "fijos descontinuos de temporada baja", porque es manifiesto que con esta distinción lo que se pretende es contar con trabajadores de esta modalidad a lo largo de todo el ciclo productivo, eludiendo una plantilla estable de trabajadores; si hubiera voluntad de contar con tal plantilla, bastaría con disponer al menos del número de trabajadores requeridos para la temporada baja y, llegada la temporada alta, reforzar ese número con contratos eventuales.

Este criterio es el aplicado por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de mayo de 2007 (RCUD 5.315/05 ), donde se dice: "La sentencia de 5 de julio de 1999 (R. C.U.D. núm. 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: "2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 ( RJ 19974426 ) , entre otras, señala que "cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados". Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, "cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular". Por el contrario "existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad".

CUARTO.- Es, por tanto, inadmisible la cláusula que incorpora el art. 7 del Anexo V del I convenio colectivo de tripulantes de cabina de "Spanair" (BOE 27 de diciembre de 2007), a tenor del cual "la prestación de servicios ininterrumpida durante un año o más por parte de los TCP'S fijos discontinuos en ningún caso supondrá que se modifique la naturaleza de su contrato fijo discontinuo, ni consiguientemente su invasión contractual en contratos fijos de actividad combinada".

Tal precisión es claramente contraria a las reglas del art. 15.8 E.T y, por ello, resulta inaplicable, dada la superior jerarquía normativa de esta última norma, y los límites a la negociación colectiva establecidos en el art. 85 E.T , límites que la jurisprudencia aplica taxativamente, tal como vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 2003 de 2003 , según la cual "... ya ha dicho esta Sala en alguna ocasión - SSTS de 17-12-2001 (Recs. 66) ( RJ 20022116 ) y 68/2001 ( RJ 20022028) o 23-9-2002 (Rec. 222/02) ( RJ 2003704) - que por la vía del art. 15.1.a) ET no puede aceptarse que en un convenio colectivo se puedan introducir nuevos contratos temporales o modificar los criterios legales establecidos en el art. 15 ET , puesto que se halla condicionada por el respecto a las previsiones legales como claramente dispone el art. 85.1 ET ".

QUINTO.- En suma, nos encontramos en el caso presente con que el Sr. Fidel ha estado vinculado con "Spanair" en virtud de diversos contratos temporales concatenados, el último de los cuales estaba previsto durase hasta 29 de febrero de 2008, si bien se acordó su conversión en fijo discontinuo a partir de 1 de noviembre de 2007, y bajo esta modalidad el citado trabajador desarrolló su ocupación en los períodos que señala el quinto hecho declarado probado; es decir, de forma ininterrumpida desde 1 de noviembre de 2007 hasta 31 de octubre de 2008, con lo cual no hay duda de que no cabe hablar de contrato fijo discontinuo, como tampoco la hay de que la terminación contractual acordada el 31 de octubre de 2008 constituye despido improcedente.

Por lo que el recurso se estima, reconociendo a favor del Sr. Fidel el derecho a percibir indemnización cuyo cálculo toma como referencia el salario que figura en el octavo de los hechos declarados probados y una antigüedad que se remonte al 3 de marzo de 2005, lo que lleva a la cifra de 15.206'26 euros.

En cuanto a los salarios de tramitación, estando acreditado que el recurrente volvió a trabajar en diciembre de 2008 (hecho declarado probado 7º), deberá descontarse ese mes del devengo de dicho salarios, así como los demás períodos en que también haya existido actividad laboral.

SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L es sólo la recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimado su recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 18 de los de MADRID de fecha 16 DE FEBRERO DE 2009 , en sus autos 1660/08, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra "SPANAIR, S.A", en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que el cese efectuado el día 31 de octubre de 2008 constituye despido improcedente. Condenamos a la citada Empresa a que a su elección opte por abonar al recurrente indemnización por importe de 15.206'26 euros o readmitirle en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido; tal opción deberá ejercitarse ante la Secretaría de este Tribunal en los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, entendiendo que, de no hacerlo, opta por la readmisión. Condenamos igualmente a la citada empresa a que abone al recurrente salarios de tramitación, por importe de 92'58 euros diarios desde el 1 de noviembre de 2008 hasta la notificación de esta sentencia, descontando periodos de trabajo, entre los cuales se ha de incluir el nuevo trabajo iniciado el 1 de diciembre de 2008, y descontando también los períodos en que haya habido abono de prestación de Seguridad Social incompatible con el salario. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000003341/09ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.