Sentencia Social Nº 695/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 252/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20130002891
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 252/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 200/2013
Recurrente: María Consuelo
Representante: MARIA ISABEL PEREZ MARCHANTE
Recurrido: CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante:INMACULADA (CONSEJERIA J.A.) NIETO SALAS
Sentencia Nº 695/2015
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a cuatro de mayo de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por María Consuelo contra la sentencia dictada por
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ
RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por María Consuelo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23/10/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1 .-D.ª María Consuelo , viene prestando servicios para la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de médico, asesora técnica de valoración.

2 .-La actora realiza sus tareas en el Centro de Orientación y valoración de Málaga desde el 1.09.09 . Las funciones consisten en el examen de personas que solicitan el reconocimiento de la condición de minusválido diagnosticadas algunas de ellas de trastornos de conducta , trastorno mental , de desarrollo , cognitivo autismo , esquizofrenias , trastornos paranoides , psicosis entre otros , realizando entrevistas personales con posteriores informes tanto en el centro como realizando visitas domiciliarias.

3 .- Con fecha 31.08.2010 presentó solicitud de reconocimiento del plus de penosidad-peligrosidad ante la Subcomisión de Valoración y Definición de puestos de trabajo del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, sin haber obtenido contestación , aunque se emitió informe favorable el día 4.10.2010 .

4 .- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 31.01.012 por la que se le reconocía el citado plus en el periodo comprendido entre el 1.09.09 a 30 de septiembre de 2010 declarando el derecho de la actora a continuar percibiendo el plus de penosidad-peligrosidad a partir del mes de octubre de 2010 en adelante mientras continúe realizando su trabajo en las mismas condiciones que en el periodo litigiosos .

5 .-En el periodo comprendido entre el 1.12.2010 hasta el 31.12.012 la actora ha realizado sus funciones en las mismas condiciones .

6 .-El plus de penosidad en el citado periodo asciende a 5.516,25 euros .

7.-. Se ha agotado la via previa .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandant, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte demandante, médico asesora de valoración y orientaciónque viene prestando sus servicios para la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía enel Centro de valoración y Orientación de Málaga, mediante la que solicita que se reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, por considerar la magistrada de instancia, que, si bien durante el período reclamado no han cambiado las funciones y concurrirían las circunstancias necesarias para el reconocimiento del discutido plus, sin embargo ha existido un cambio de criterio en el sentido de la exigencia de la necesaria reolución por la Comisión del Convenio.



SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades por plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de censura jurídica, sin interesar la revisión de hechos probados, encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , al entender que infringe el art. 69.3. de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , 42.1 y 43.1 de la Ley 30/92 , y 9.3 y 24 de la Constitución española , y la doctrina judicial que cita, alegando que ha agotado debidamente la vía previa y concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo de dicho plus en el período objeto de reclamación.



TERCERO : La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 1677/14 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo. .

En la misma se declara por la Sala, que 'debe la Sala dar respuesta a la causa de oposición subsidiaria articulada por la parte recurrida que, ex artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , incorpora a su escrito de impugnación, a saber, la imposibilidad de entrar a resolver del fondo de la cuestión planteada por no haber resuelto expresamente la solicitud la Comisión del Convenio Colectivo, citando en defensa de su alegato la sentencia de esta Sala de lo Social de 14.4.11 dictada en el Recurso de Suplicación 1882/2010 .

Es cierto que la sentencia que cita la Consejería en su escrito de impugnación razona que ' El artículo 50.3º del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía dispone que «la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al trabajador que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución». Se transfiere de este modo las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa. Por ello la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria '. Pero dichos razonamientos se refieren a los efectos económicos del reconocimiento del plus (ya judicial, ya por la propia Administración empleadora), proclamando la Sala que ' comenzarán a extenderse solamente a partir de la solicitud, que no antes, puesto que lo que se reclama no es un derecho incondicionado de la trabajadora (en cuyo caso los efectos del mismo sí se extenderían hasta el año anterior a la reclamación, ex artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores ), sino un derecho condicionado al sometimiento del mismo a la Comisión del Convenio. Y no será hasta que el mismo se someta, mediante la correspondiente solicitud, a la Comisión del Convenio, cuando comience a desplegar sus efecto retributivos una vez ser reconocido por la propia Administración o en vía judicial '.Tampoco desconoce esta Sala, tal y como recuerda la reciente sentencia de 25.9.14 (Recurso de Suplicación 820/2014; Roj: 8107/2014 ), que ' la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria. Por último, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio ( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 (ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 (ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 (ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 (ROJ: STSJ AND 2087/2014 ) '. Pero dicha sentencia parte de la premisa de que no se haya producido la correspondiente solicitud ante la expresada subcomisión del Convenio, circunstancia que sí concurre en la presente litis , tal y como consta en el relato judicial, tal y como quedó redactado tras la estimación de los motivos de revisión fáctica. Por tal razón, la Sala debe recordar lo razonado en su sentencia de sentencia de 18 de junio de 2009 (Recurso de Suplicación [Roj: STSJ AND 19780/2009 ]): No es el caso en el que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello ' supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial '.

En consecuencia, recogiéndose como hecho probado intacto por inatacado en el ordinal 3º que el 31-8-2010 la actora presentó solicitud de reconocimiento del plus ante la Subcomisión del Convenio colectivo aplicable convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, la que, pese al tiempo transcurrido no ha sido resuelta, tal demora no puede alzarse en obstáculo que impida el conocimiento y resolución de la acción ejercitada, pues a diferencia del caso analizado en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 818/14 , en el caso que se analiza ahora en el presente proceso se produjo tal solicitud y no ha sido resuelta por la Subcomisión, y ello pese al dilatado tiempo transcurrido, no pudiéndose dejar en tal indefensión a la parte demandante.

Y, constando en la sentencia recurrida, de forma intacta por inatacada, que a la actora le fue reconocido el derecho al plus por sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Málaga de 31-01-12 en cuanto a período anterior, y mientras continúe realizando su trabajo en las mismas condiciones, y que durante el período reclamado no han cambiado las funciones de la actora y concurren las circunstancias necesarias para el reconocimiento del discutido plus, debe reconocerse a la parte demandante el plus reclamado.

Por todo ello y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida incurrió en las vulneraciones de preceptos que se invocan y debe estimarse el Recurso de Suplicación y revocarse la sentencia de instancia con estimación de la demanda.



CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA María Consuelo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de Málaga con fecha 23/10/2014 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicha recurrente contra CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA SDE ANDALUCÍA, y, revocando la sentencia recurrida, debemos condenar y condenamos a la la Junta de Andalucía Consejería de Salud y Bienestar Social a abonar a la actora la cantidad de 5.516,25 #, en concepto de plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad devengado durante el período de tiempo comprendido entre el 1-12-2010 a 31-12-2012.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.