Sentencia Social Nº 695/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1983/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

3 Rec. C/ Sent. núm. 1983/2015

RECURSO SUPLICACION - 001983/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 0695/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 001983/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 5-05-15, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 000482/2013, seguidos sobre invalidez, a instancia de María Teresa , asistida por el Letrado D. Eduardo García Gascón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda promovida por Dª. María Teresa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos formulados de contrario'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- La trabajadora demandante, nacida el día 1 de abril de 1956, con documento nacional de identidad nº. NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo cotizado en el Régimen General de la Seguridad Social. La actora prestó servicios laborales como auxiliar administrativa para el Ayuntamiento de Valencia. 2.- Promovido expediente de Incapacidad Permanente a instancias de la trabajadora, y tramitado el mismo, la Dirección Provincial del INSS de Valencia dictó resolución de 7 de abril de 2004 denegando a la demandante la prestación de Incapacidad Permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de Incapacidad Permanente'. Impugnada judicialmente la citada resolución, la demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia y desestimada, e impugnada dicha sentencia en suplicación, fue revocada por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 29 de noviembre de 2007 , que reconoció a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual. La actora presentaba las siguientes dolencias, al tiempo de serle reconocida dicha prestación: 'cervicoartrosis, estenosis C5-C6, espondiloartrosis, discopatía L4-L5 y L5- S1, dedos equinos en pies y migrañas', y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'cervicalgia con movilidad funcional y clínica neurológica negativa'. La actora presentaba osteoartrosis vertebral de grado I-II/IV en C5-C6; migrañas en tratamiento por neurología de varios años de evolución, cervicobraquialgia de carácter bilateral casi constante y exacerbada a pequeños esfuerzos, cervicoartrosis, estenosis agujeros conjunción, episodios recurrentes de lumbalgia, espondiloartrosis y discopatía lumbar. 3.- Promovido a instancias de la actora expediente de revisión de grado en octubre de 2012, por agravación, el EVI emitió dictamen propuesta de 7 de enero de 2013 haciendo constar el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'cervicoartrosis, estenosis C5-C6, espondiloartrosis, discopatía L4- L5 y L5-S1, dedos equinos en pies, cervicalgia con movilidad funcional y clínica neurológica negativa, coxartrosis izquierda, migraña crónica, rinitis idiopática, desviación septal, hipoacusia neurosensorial de grado leve', efectuándose propuesta de que la trabajadora continuara afecta de la incapacidad que tiene reconocida. En el Informe Médico de Valoración elaborado en el citado expediente de revisión de grado, de 4 de diciembre de 2012, que se da por reproducido a efectos probatorios, dada su extensión, apreciando 'patología no incapacitante'. 4.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha de salida 16 de junio de 2013 desestimando la solicitud formulada por la actora sobre revisión de grado. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 15 de febrero de 2013, que fue desestimada mediante resolución de 28 de febrero siguiente. El 10 de abril de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado. 5.- La demandante se halla en seguimiento por la Unidad de Cefaleas desde julio de 2002 y tiene diagnosticada migraña crónica. Presenta cefaleas desde los 18 años, inicialmente hemicraneal de predominio izquierdo, pulsátil, acompañada de foto y sonofobia, náuseas y vómitos ocasionales, empeorando el dolor con ejercicio físico. La frecuencia inicial era de 1-2 episodios al mes. En el año 2010 comenzó a aumentar la frecuencia hasta 2 episodios semanales, instaurándose diversos tratamientos preventivos (topiramato y amitriptilina) con discreta eficacia. Evoluciona hacia la cronicidad presentando abuso de analgésicos, entrando a formar parte del proyecto COMOESTAS para seguimiento y desintoxicación. En mayo de 2012 presentaba una media de 8 crisis al mes, pese al tratamiento preventivo, con buena respuesta a determinados fármacos. Se decidió infiltrar con toxina botulínica por primera vez. Las migrañas cursan con frecuencia semanal, durando 48 horas. Necesitan tratamiento diario e infiltraciones con toxina botulínica de forma periódica. 6.- Desde el año 2005 la actora está siendo controlada por el servicio de Neurocirugía del Hospital Clínico/Malvarrosa por cuadro de presión cervical y dolor, braquialgia derecha, debilidad en dicha extremidad, sensaciones disestésicas en ambas manos y mareos ocasionales. La actora presenta degeneración con osteofitosis y artrosis a nivel de C5-C6 (estenosis) y C6-C7, discopatía L4-L5 y L5-S1, que ha sido tratado con medios conservadores sin descartarse intervención quirúrgica. Ha sido tratada también por el servicio de Reumatología por la aparición de dolores erráticos. Tiene importante afectación osteoarticular de naturaleza artrósica que afecta a toda la columna vertebral (región cervical, dorsal y lumbar), con mayor afectación de la zona cervical (cervicoartrosis). Tiene desaconsejadas actividades que impliquen cargar peso y desplazarlo, posturas mantenidas de cuello y tronco, manipulación continuada de miembros superiores, subir y bajar escaleras. 7.- La demandante se halla afecta de coxartrosis izquierda con múltiples lesiones óseas subcondrales en el techo acetabular, la más evidente en su vertiente anteromedial. Se acompañan de pequeño islote óseo benigno, sin lesiones en cabeza femoral ni cartílago articular. Ello provoca a la actora coxalgia izquierda, con dolor en ingle izquierda al inicio de la marcha y al sentarse, movilidad reducida sobre todo en las rotaciones y en la abducción. 8.- La actora acude a consultas externas de Psiquiatría del Hospital Clínico Universitario desde octubre de 2011, tras ser remitida desde Atención Primaria. Se le hizo seguimiento por sintomatología mixta ansioso- depresiva en 1996,1998, 2005 y 2008. En el año 2008 se le dio de alta por resolución. Tiene diagnosticado distimia de larga evolución, en la que predominan la anergia, la apatía y la disforia. Tras la instauración de tratamiento farmacológico la evolución ha sido difícilmente valorable por la tendencia a la irregularidad en la cumplimentación farmacológica. Presenta bajo estado de ánimo. Las funciones de atención-concentración, memoria de fijación y de evocación, el juicio e inteligencia, el lenguaje y la conducta motora se hallan dentro de la normalidad. 9.- Además de lo anterior presenta la siguiente patología: dedos equinos en pies, alergia a la vitamina B, ojo seco, rinitis idiopática, desviación septal, hipoacusia neurosensorial bilateral de grado leve, hipotiroidismo, enfermedad de Paget. 10.- La demandante solicitó y le fue reconocido por el INSS el incremento del 20% de la pensión con efectos económicos de 1 de abril de 2011. 11.- La base reguladora de la prestación solicitada en el caso de reconocérsele Incapacidad Permanente Absoluta es la misma que tiene reconocida para la Incapacidad Permanente Total: 1.057,69 euros mensuales, y la fecha de efectos se fija, para en su caso, el 17 de enero de 2013'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la demandante, beneficiaria de pensión de Incapacidad Permanente Total Cualificada para su profesión habitual de auxiliar administrativa por enfermedad común, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda de reconocimiento, en revisión por agravación, de hallarse afecta de una IPA por enfermedad común y la mayor pensión a ella correspondiente. Articula el recurso a través de dos motivos, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica (cita el artículo 137.1,c de la LGSS en lo relativo a la incapacidad permanente absoluta). Ha sido impugnado por el INSS oponiéndose a los dos motivos e interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-En revisión de hechos probados, solicita la recurrente una nueva redacción del hecho probado quinto según el texto que propone y que, comparado con el actual, aparte de una modificación irrelevante a los efectos que nos ocupan ('siendo propuesta para el programa-proyecto COMOESTAS' en lugar de 'entrando a formar parte del proyecto COMOESTAS'), supone básicamente sustituir toda la parte final desde donde ahora dice 'En mayo de 2012...' por 'A partir de Mayo de 2012 la actora ya presenta una media de 2 crisis de cefaleas por semana y 8 mensuales, siendo su frecuencia y duración de cada una de ellas de 48 horas, decidiendo instaurar en el tratamiento definitivamente infiltraciones de toxina botulínica de forma periódica, tratamiento y crisis que mantiene vigentes', a lo que no se accede porque el texto judicial ya recoge la media de 8 crisis mensuales, con frecuencia semanal, durando 48 horas, así como que necesitan tratamiento diario e infiltraciones con toxina botulínica de forma periódica y en la recapitulación final del Segundo Fundamento con valor fáctico especifica 'mayor frecuencia de crisis (2 semanales, de 48 horas de duración)', esto es, que las semanales son 2, de 48 horas de duración, para lo que tiene en cuenta todos los informes aportados, incluido el del Doctor Eloy que invoca la parte recurrente y que dice 'se presentan con frecuencia semanal durando 48 horas', del que no resulta, por tanto, de modo claro, patente y sin necesidad de conjeturas que la duración de 48 horas lo sea de cada crisis como sostiene la parte, no evidenciándose tampoco el error judicial preciso en tal sentido.

TERCERO.-Entrando en el examen del derecho, hemos de tener en cuenta que lo solicitado es el grado de incapacidad permanente absoluta en revisión por agravación, revisión que es una de las que permite el artículo 143 de la LGSS , pero, para que proceda, son precisos dos requisitos: que la agravación se haya producido, para lo cual han de compararse los cuadros clínicos y de limitaciones (aquel en cuya virtud se reconoció el grado de incapacidad permanente que se tenga y el nuevo), pudiendo apreciarse la agravación bien por aparición de nuevas dolencias o patologías o lesiones bien por agravamiento de las anteriores con nuevas o más repercusiones o limitaciones permanentes, pero eso sólo no es suficiente sino que, además, es preciso que el cuadro final tenga entidad suficiente para conformar el grado mayor solicitado (aquí, de absoluta) y, en el presente caso, es por la ausencia de este segundo requisito por lo que la detallada y completa sentencia desestima la demanda. Hemos, pues, de ver si se da o no el segundo requisito.

El artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social establece los grados de la Incapacidad Permanente y el mismo precepto (en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) los define, diciendo, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Por tanto, para el grado de absoluta ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta, que, según diversas sentencias del Tribunal Supremo (22-9 , 21-10 y 7-11-88 , 9 y 17-3 , 13-6 y 27-7-89 y 23 y 27-2 y 14-6-90 ), la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero si relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rendibilidad y rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo.

Pues bien, con los hechos probados inmodificados y afirmaciones con tal valor en fundamento segundo, tenemos que el cuadro final resultante es, en síntesis, el siguiente:

1) migraña crónica, que se manifiesta con cefalea acompañada de foto y sonofobia, náuseas y vómitos ocasionales y empeorando el dolor con ejercicio físico. Necesita tratamiento diario e infiltraciones con toxina botulínica de forma periódica. Las migrañas que antes eran de 1-2 episodios al mes, han pasado a 8 crisis al mes y cursan con frecuencia semanal 2, durando 48 horas.

2) patología osteoarticular importante de naturaleza artrósica que se mantiene y afecta a toda la columna vertebral (región cervical, dorsal y lumbar) con detalle eh HP 2º y 6º y mayor afectación en zona cervical con estenosis agujeros conjunción y con cervicobraquialgia de carácter bilateral casi constante y exacerbada a pequeños esfuerzos. Episodios recurrentes de lumbalgia. Tiene desaconsejadas actividades que impliquen cargar peso y desplazarlo, posturas mantenidas de cuello y tronco, manipulación continuada de miembros superiores, subir y bajar escaleras. Además, de nueva aparición, coxartrosis izquierda con múltiples lesiones oseas, que le provoca coxalgia izquierda, con dolor en ingle izquierda al inicio de la marcha y al sentarse, movilidad reducida sobre todo en las rotaciones y en la abducción.

3) patología psíquica. Calificada de síndrome depresivo mayor en tratamiento en la STSJ de 29-11-07 que estimó la total en suplicación (según datos fácticos recogidos en fundamento 2º de la hoy recurrida), con alta por resolución en 2008. Acude de nuevo a consultas externas de Psiquiatría hospitalaria remitida por Atención primaria desde octubre 2011. Tiene diagnosticada distimia de larga evolución, en la que predomina la anergia, la apatía y la disforia. Tras la instauración de tratamiento farmacológico la evolución ha sido variable por la tendencia a la irregularidad en la cumplimentación farmacológica. Presenta baja estado de ánimo. Las funciones de atención-concentración, memoria de fijación y de evocación, el juicio e inteligencia, el lenguaje y la conducta motora se hallan dentro de la normalidad.

4) Dedos equinos en pies, alergia a vitamina B, ojo seco, rinitis idiopática, desviación septal, hipoacusia neurosensorial bilateral de grado leve, hipotiroidismo, enfermedad de Paget.

La sentencia recurrida concluye que la actora debe continuar afecta de la IPT para la profesión habitual de auxiliar administrativa pero no es acreerora de la IPA, porque si bien hay agravación, considera conserva capacidad laboral residual para tareas livianas, que no tengan exigencias de esfuerzo físico ni de sedestación o deambulación prolongadas, ni sometidas a ritmos estresantes, pudiendo asumir actividades laborales regladas con cierta libertad autoorganizativa que permitan compatibilizar el trabajo con las eventuales crisis de migrañas que puede padecer.

La Sala, sin embargo, estima que, además de todas las condiciones para la capacidad residual laboral que dice la sentencia (y que ya son muchas), debe tenerse en cuenta la cervicobraquialgia de carácter bilateral casi constante y exacerbada a pequeños esfuerzos, los episodios recurrentes de lumbalgia, la coxalgia izquierda con dolor en ingle izquierda al inicio de la marcha y al sentarse y la movilidad reducida sobre todo en las rotaciones y en la abducción, así como la mayor frecuencia de las crisis de migrañas que suponen al menos 48 horas semanales de incapacidad y que no se sabe cuando aparecerán y, con el conjunto, lo cierto es que no se encuentra trabajo que pueda realizar con profesionalidad y aprovechamiento (poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta), por lo que el supuesto si es subsumible en la incapacidad permanente absoluta prevista en el artículo 137.5 de la lGSS , debiendo, en consecuencia, revocarse la recurrida y estimar la demanda.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por Dª. María Teresa contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en autos 482/13 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSS, revocamos la referida sentencia y, estimando la demanda de Dª María Teresa , declaramos, en revisión por agravación, que la misma se encuentra afecta de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común con derecho a la mayor pensión a ella correspondiente (porcentaje del 100% de la base reguladora de 1.057,69 euros paga), con efectos económicos desde 17-1-13, con más los incrementos y revalorizaciones legales que procedan, y condenamos al INSS a su abono.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1983 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.