Sentencia Social Nº 6950/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 715/2007 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0029958

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 2 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6950/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento nº 715/2007 y siendo recurridos Luis Carlos , Construccions Prho, S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 08.10.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con expresa confirmación de la Resolución de fecha 14-5-2007, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, frente a D. Luis Carlos , CONSTRUCCIONES PRHO SA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que ABSUELVO de las pretensiones ejercitadas frente a los mismos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. En fecha 14-5-2007 se dictó Resolución por el INSS en la que se declaraba al actor en situación de Incapacidad Permanente en grado de total cualificada, derivada de accidente de trabajo, con efectos de fecha 8-2-2007 y con cargo a la MUTUA ASEPEYO (no cuestionado).

2º. Las secuelas que le fueron reconocidas fueron ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO DEL HOMBRO IZQUIERDO CON MAL RESULTADO TERAPEUTICO CON LIMITACIÓN FUNCIONAL SIGNIFICATIVA Y PÉRDIDA DE FUERZA A NIVEL DEL HOMBRO IZQUIERDO (no cuestionado).

3º. Las secuelas que padece el actor son las recogidas por la Resolución administrativa.

4º. La empresa CONSTRUCCIONES PRHO SA se encuentra al corriente de pago de las prestaciones profesionales con la Mutua actora (no cuestionado).

5º. La base reguladora se corresponde con 1.838, 38 ? mensuales (no cuestionado).

6º. La profesión habitual del trabajador es la de oficial de la construcción.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las contrapartes este fue impugnado por la demandada Luis Carlos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de instancia que confirmó la resolución en vía administrativa del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que había declarado al trabajador demandado Sr. Luis Carlos , afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 20 de enero de 2.006. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho declarado probado cuarto, en el que se reseñan las lesiones permanentes que el trabajador padece, para que se hagan constar las siguientes: Limitación de la movilidad del hombro derecho (se refiere inequívocamente al izquierdo), Flexión 140 (169º), Extensión, 50º (50º), Abducción 100º, (171º), Aducción, 43º (50º), rotación interna 29º (75º). Y pérdida de fuerza a nivel del hombro de acuerdo con los siguientes parámetros: Abducción: -12%; adducción:- 11%; extensión sin pérdida de fuerza; Flexión: -47%, Rotación interna; -25% y rotación interna: -31%". Fundamenta su pretensión en la pruebas pericial practicada a su instancia que se halla contradicha por las múltiples pruebas practicadas en autos, en particularmente por el dictamen imparcial del ICAM de fecha 8 de febrero de 2.007, de manera que existiendo pruebas contradictorias su valoración corresponde al magistrado de instancia que ha efectuado un uso regular de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la partes, frente al suyo que es imparcial, motivo por el que no puede prosperar esta concreta revisión fáctica.

2)Para que se modifique el hecho sexto para que se diga que la profesión habitual del trabajador es la de oficial primera de la construcción, con funciones de encargado albañil, en lugar de simplemente, "oficial de 1ª de la Construcción", lo que fundamenta en los documentos obrantes a los folios 122, 129, 131 y 208 de autos, que incluyen declaraciones del propio trabajador y de la Mutua, así como un recibo de salario, por lo que podría prosperar, sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, debiéndose tener en cuenta, tal como manifiesta la Mutua recurrente en su escrito de recurso, que el Convenio Colectivo no recoge la profesión habitual de encargado, sino que se trata de un nombramiento de una cierta responsabilidad efectuado por la empresa dentro de los trabajadores con categoría de albañil.

TERCERO.- Como último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollado por la Orden TAS 1040/2005 de 2.005 , sobre lesiones permanentes no incapacitantes, en concreto de su baremo 71-I, sobre "limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50 por 100", en relación con el hombro izquierdo, denunciando de forma subsidiaria la infracción a lo establecido en el artículo 137.3 de dicha LGSS , que da el concepto legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que supone una discapacidad de al menos el 33%, pero pudiendo el trabajador llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte de las lesiones que padece el trabajador demandado consignadas en el hecho declarado probado tercero por remisión a la resolución administrativa y al dictamen del ICAM, que las fija en: "Rotura del tendón supraespinso del hombro izquierdo con mal resultado terapéutico con limitación funcional significativa y pérdida de fuerza a nivel de hombro izquierdo", proponiendo dicho Instituto la declaración de incapacidad permanente, resultando claro que las citadas lesiones superan ampliamente el contenido de las lesiones permanentes no incapacitantes del artículo 150 de la LGSS que esta previsto para aquellas dolencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional que apenas tienen repercusión funcional en el trabajo, lo que no puede argüirse respecto de un albañil, razón por la que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

Pasando a la pretensión subsidiaria deducida por la Mutua consistente en que el trabajador sea declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, lo que supone que conserva capacidad laboral residual suficiente para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su oficio, pero con una limitación de al menos el 33%, resulta que su profesión habitual es la de oficial de 1ª albañil, sin perjuicio de que la empresa, seguramente dada su experiencia y edad (nacido en el año 1.948), le encomendara funciones de encargado, debiendo estar, tal como tiene declarada la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al contenido de su profesión entera, es decir, a la de albañil, siendo la dolencia fundamental del trabajador la consistente en que no puede elevar el hombro izquierdo por encima de 90º (desde la horizontal), de manera que tratándose del hombro izquierdo que no es el rector de su actividad, sino el que ayuda al brazo y mano derechos, está capacitado para desempeñar parte de los trabajados de albañil (todos los que realice por debajo de 90º, y parte de los realice por encima en que el brazo izquierdo ayude al derecho), por lo que esta Sala entiende que ha de ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual en aplicación de lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que supone que ha sido aplicado indebidamente el artículo 137.4 de dicha Ley , con la consecuencia de que procede que, previa la estimación parcial del recurso interpuesto por la Mutua, sea revocada la sentencia recurrida, y se aplique el citado artículo 137.3 de la LGSS , con derecho del trabajador a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base de cotización que sirvió para calcular la prestación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, todo ello en aplicación de la legislación vigente en la materia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona en fecha 12 de diciembre de 2007 recaída en los autos 715/2007, seguidos en virtud de demanda formulada por la citada Mutua, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa CONSTRUCCIONS PRHO, S.A., y contra el trabajador Luis Carlos , en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida declarando al trabajador afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir de la Mutua recurrente la cantidad a tanto alzado de veinticuatro mensualidades de la base de cotización que sirvió para calcular la prestación de incapacidad temporal.

La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución se le devuelva el depósito de 150,25 euros y la cantidad consignada si supera el límite de la actual condena. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.