Sentencia Social Nº 6953/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 53/2007 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002180

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 2 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6953/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Saint Gobain Ceramicas Industriales, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 12 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento nº 53/2007 y siendo recurridos -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Gabriel . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.01.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Refusar la demanda interposada per Saint Gobain Ceramicas Industriales, S.A. contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Gabriel , per tant, declaro absolts els demandats de les pretensions aquí reclamades."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer.- L'empresa demandant Saint Gobain Ceramicas Industriales, S.A., es dedica a la fabricació de materials refractaris, amb centre de treball a Castellbisbal.

Segon.- El treballador demandat Gabriel , prestava serveis a l'empresa des de 29/5/1972 i es dedicava des de desembre de 1997 al muntatge i desmuntatge de motllos, fent-ne la rectificació i el manteniment, la qual cosa efectuava en el torn de tarda dels que hi havia a l'empresa. Per resolució de la Direcció Provincial de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de 10/4/2003 va esser declarat en situació d'incapacitat permanent total qualificada derivada de malaltia professional com a conseqüència de patir epicondilitis recidivant intervinguda quirúrgicament sense resultat.

Tercer.- El demandant va iniciar procediment davant la Inspecció de Treball per valorar la concurrència de manca de mesures de seguretat en el lloc de treball que ocupava, i després de les actuacions inspectores, es va emetre informe amb proposta de recàrrec per manca de mesures, i l'Entitat Gestora va dictar resolució el 14/7/2006 en la que declarava l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en la malaltia professional contreta pel treballador demandat i imposava a l'empresa demandant un recàrrec del 50% de les prestacions causades o futures. Interposada reclamació prèvia per la demandant, aquesta va esser refusada per nova resolució de 17/12/2006.

Quart.- El demandant tenia antecedents d'accident de treball el 1974 amb fractures del canell esquerra i el colze dret, i d'un nou accident de treball el 1996 amb fractura del canell esquerra i el calcani dret. A partir de 1999 es varen començar a fer proves mediques per les molèsties continues que notava el treballador, i a partir de l'any 2000 les baixes per incapacitat temporal varen ser reiterades.

Cinquè.- En el lloc de treballa del demandant les accions que es realitzaven eren el transport i manipulació del motlle amb polispast per les dimensions i el pes considerable, i es situava al terra o a escada altura del terra, i així la zona de treball quedava a un màxim de 60 centímetres d'altura, que provocava el treball constant en flexió lumbar, i els braços respecte a l'articulació de les espatlles en abducció d'uns 90 graus. L'activitat era totalment manual i sobretot bimanual, i requeria usar eines com un martell de 2 kg, un mall de 8,3 kg, suports de 5,8 kg, i una clau fixa de grans dimensions de 4.9 kg. Calia afluixar cargols de grans dimensions emprant la clau fixa i el mall, i retirar-los, treure les planxes picant amb el martell, netejar superfícies, girar el motlle, retirar les planxes internes picant novament amb el martell, i un cop netejar i reparat amb operacions de rectificació al torn, muntar-lo de nou emprant les mateixes eines i procediments similars, deixant-lo llest per a ser utilitzat, habitualment en el torn de treball següent.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las contrapartes estas no lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandante en los presentes autos, Saint Gobain Cerámicas Industriales, S.A., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se anule el recargo de prestaciones por falta medidas de seguridad e higiene en el trabajo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que le fue impuesto por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) mediante resolución de fecha 14 de julio de 2.006, en un porcentaje del 50% o, subsidiariamente, que se rebaje al 30%, respecto de la prestación de incapacidad permanente total que para su profesión habitual le había sido reconocida al trabajador codemandado Sr. Gabriel derivada de la contingencia de enfermedad profesional, siendo su profesión habitual la de oficial de primera de montaje y desmontaje de moldes y las lesiones padecidas, epicondilitis recidivante intervenida quirúrgicamente sin resultado. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicitan las siguientes adiciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Para que se añada un hecho probado sexto del siguiente tenor literal: "La empresa cuenta con servicio de prevención ajeno, Fremap, como mínimo desde junio de 1.999", lo que fundamenta en el contenido de la prueba documental obrante a los folios 188 a 205 de autos, consistente en contrato para la prestación del Servicio de Prevención ajeno, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

2)Para que se añada un hecho probado séptimo del siguiente tenor literal: "Al trabajador se le realizaron exámenes y revisiones médicas desde 15.5.90 por Mapfre y posteriormente por Fremap, declarándolo apto para el trabajo, excepto en junio de 2.002 que fue calificado de apto en observación", lo que fundamenta en el contenido de la prueba documental obrante a los folios 206 a 216 de autos, consistentes en los resultados de aptitud de las revisiones médicas realizadas a los trabajadores, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

3)Para que se añada un nuevo hecho probado octavo del siguiente tenor literal: "La empresa acredita haber realizado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de la sección de moldes", lo que fundamenta en el contenido de la prueba documental obrante a los folios 218 a 249 de autos, consistentes en la evolución de riesgos realizada, razón por la que ha de prosperar sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social, y sin que ello presuponga que el trabajo concreto que realizaba el trabajador Sr. Gabriel cumplía las recomendaciones incluidas en la citada evaluación, ni que se haya efectuado un seguimiento sobre el cumplimiento de las mismas.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, efectuando diversas consideraciones referidas a los requisitos establecidos al efecto y de la inexistencia de incumplimientos empresariales.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, junto con los que eventualmente se han añadido en el anterior fundamento de derecho, pero sin incluir otros hechos alegados por la empresa relativos al trabajo que el trabajador realizaba en la misma que forman parte de su prueba pericial, pero que no constan ni en la declaración de hechos probados ni en las adiciones fácticas propuestas en el recurso, dejando constancia también de que no se ha puesto en duda en el proceso el hecho de que las lesiones que sufre el trabajador sean derivadas de la contingencia de enfermedad profesional, que según establece el artículo 116 de la LGSS ha sido contraída a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena.

Tal como entiende constante doctrina jurisprudencial en interpretación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , para la imposición del recargo de prestaciones se requiere: a)Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible; b)Que se haya producido algún perjuicio al trabajador; y c)Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso producido.

En el caso de autos, una vez completado el relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que la empresa no ha incumplido la normativa en lo relativo a la evaluación de los riesgos del puesto de trabajo del Sr. Gabriel como oficial de 1ª en la sección de montaje y desmontaje de moldes, de los que efectuaba su rectificación y mantenimiento, ni tampoco en lo relativo a la vigilancia de su salud, al haberse llevado a cabo por un Servicio de Prevención ajeno, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, 31/1995 , que le había declarado siempre "apto" para su trabajo, siendo, por tanto la única infracción cometida posible la genérica del artículo 14.2 de dicha Ley cuando establece que "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", que ha de concretarse en la normativa específica de carácter reglamentario, que en este caso la constituye el Real Decreto 487/1997, de 14 de abril , por el que se aprueba el Reglamento sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas, en cuyo artículo 3º se regulan las "Obligaciones generales del empresario", disponiendo que: 1. El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador. 2. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados", Anexo I en el que resumidamente se establece que el riesgo a vigilar es, particularmente, el dorsolumbar, referido a la carga que manipula el trabajador, al esfuerzo físico que se necesita al efecto, las características del medio de trabajo, las exigencias de la actividad, y, por último, los factores individuales de riesgo entre los que se incluye la falta de aptitud física del trabajador para realizar las tareas en cuestión y la existencia previa de patología dorsolumbar.

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto ha de ponerse en consonancia con el trabajo que el trabajador realizaba en la empresa, según se ha descrito en el incombatido hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, que se concreta de la siguiente forma: "En el lloc de treball del demandant les accions que es realitzaven era el transport i manipulació del motlle amb polipast per les dimensions i pes considerable, i es situava al terra o a escasa altura del terra, i així la zona de treball quedava a un màxim de 60 centímtres d'altura, que provocava el treball constant en flexió lumbar, i els braços respecte de l'articulació de les espatlles en abducció d'uns 90 graus. L'activitat era totalment manual i sobretot bimanual, i requeria usar eines con un martell de 2 kg, un mall de 8,3 kg, suport de 5,8 kg, i clau fixa de grans dimensions de 4,9 Kg. Calia afluixar cargols de grans dimensions emprant la clau fixa i el mall, i retirar-los, treure les planxes internes picant novament amb el martell, netejar superficies, girar el motlle, retirar les planxes internes picant novament amb el martell, i un cop netejat i reparat amb operacions de rectificació al torn, muntar-lo de nou emprant les mateixas eines i procediments similars, deixan-lo llest per a ser utilizat, habitualment en el torn de treball següent", de todo lo cual se deduce que se trataba de una trabajo manual que exigía la realización de importantes esfuerzos físicos por el uso continuado del mallo y del martillo, pero en el que no se cargaban o descargaban pesos lo que pudiera afectar a la columna dorsolumbar, siendo la dolencia del trabajador la "epicondilitis", de chapitas, caldereros, canteros, albañiles, etc., y no la relativa a la columna vertebral o a los hombros, por lo que aun tratándose de una enfermedad profesional contraída por la realización del trabajo no se desprende la relación causa-efecto entre una posible infracción del Real Decreto 487/1997 y el resultado dañoso producido.

También ha de tenerse en cuenta que el origen último del presente recargo de prestaciones es un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que califica la infracción en vía administrativa como grave en grado mínimo, aunque después solicite que el recargo sea del 50%. En este caso la disparidad de criterios entre la sanción en vía administrativa, la multa, y la sanción reparadora del recargo de prestaciones es muy importante, de manera que, aunque el orden social de la jurisdicción juzga estos procesos de recargo de prestaciones sin estar sometido a los criterios de la Inspección de Trabajo, de la Administración Laboral, o del INSS, lo cierto es que, salvo que se demuestre lo contrario, no resulta congruente la disparidad señalada, ya que la Inspección al aplicar el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) ha considerado que no concurría ninguna circunstancia agravante concreta de su apartado 3º, como podría ser, por ejemplo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a la actividad, que en este caso se habrían prolongados durante muchos años, ni la gravedad de los daños producidos, que han supuesto una incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador afectado por el presunto incumplimiento, mientras que la empresa ha demostrado que efectuaba reconocimientos médicos periódicos al trabajador, que hasta el año 2.002, justo al inicio de la situación de incapacidad temporal, lo consideraron apto para su trabajo habitual, junto con otros muchos trabajadores, sin ningún tipo de observación, así como que se habían evaluado los riesgos del puesto de trabajo, sin que durante tantos años transcurridos conste ninguna actuación al respecto ni del Comité de Empresa, ni del Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo, ni de los Delegados de Prevención, ni del propio trabajador, denunciando que se incumpliera la normativa aplicable o el Plan de Prevención de la empresa que está a disposición y puede ser comprobado su cumplimiento por los todos órganos mencionados.

En definitiva, esta Sala entiende que no toda infracción administrativa calificada como grave en grado mínimo ha de dar lugar a la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, ni incluso en su porcentaje mínimo del 30%, ya que el recargo exige un plus de incumplimiento de normas concretas de prevención por parte de la empresa y no solo de la obligación genérica del artículo 14.2 de la LPLRL , que en el caso concreto de autos no se incardina en la regulación del Real Decreto 487/1997 , por el que se aprueba el Reglamento sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas, ya que el resultado dañoso no se ha producido debido a tal manipulación de cargas sino al desempeño de un trabajo que puede considerarse como duro, tal como sucede con los anteriormente mencionados de calderero, albañil, etc., dentro de un periodo de muchos años.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se revoque la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SAINT GOBAIN CERAMICAS INDUSTRIALES, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en fecha 12 de marzo de 2.008, recaída en los autos 53/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el trabajador Don Gabriel , en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dejando sin efecto el recargo impuesto en vía administrativa.

La estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución le sea devuelto el depósito de 150,25 euros. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.