Sentencia Social Nº 6956/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4632/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

Recurs de Suplicació: 4632/2015

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 24 de novembre de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6956/2015

En el recurs de suplicació interposat per Constantino a la sentència del Jutjat Social 3 Girona (UPSD social 3) de data 12 de maig de 2015 dictada en el procediment núm. 349/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de maig de 2015 , que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Constantino contra el INSS y la TGSS y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todas las peticiones deducidas en su contra.!

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO. La parte actora se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general, si bien, estuvo de alta en el Reta entre el 1 de marzo de 1994 y el 30 de septiembre de 1994. Su profesión habitual es la de camarero (no controvertido, vida laboral obrante en folio 63 y expediente administrativo obrante en CD- ROM adjunto al folio 29).

SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 11 de noviembre de 2013 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'antecedentes de agresión con arma blanca en 1995 con secuelas de pérdida de función pulmonar, herniación abdominal y psicológicas, actual trastorno por estrés postraumático con conductas agorafóbicas graves'. La Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta en fecha 19 de noviembre de 2014 (expediente administrativo obrante en adjunto al folio 29).

TERCERO. El día 19 de noviembre de 2013 el INSS dictó resolución considerando que procedía declarar al demandante en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 29).

CUARTO. La parte demandante ha cotizado 7208 días para la pensión de incapacidad. Ninguno de éstos días estaba comprendido entre el 15 de octubre de2003 y el 14 de octubre de 2013 (fecha de la solicitud). La parte demandante se inscribió como demandante de empleo desde el 19 de julio de 2012 hasta el 14 de octubre de 2013. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 633,81 euros mensuales, con fecha de efectos desde el 14 de octubre de 2013 y fecha de revisión desde el 11 de noviembre de 2014 (documentación obrante en folios 62 a 66, 80 a 89 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 29).

QUINTO. El Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales de la Generalidad de Cataluña reconoció a la parte demandante un grado II y nivel 2 de dependencia por resolución de 22 de enero de 2010 y un grado de discapacidad del 65 % por resolución de 21 de diciembre de 2010 (folios 45 a 55).

SEXTO. La parte demandante presenta agresión con arma blanca en 1995, secuelas de pérdida de función pulmonar, herniación abdominal, trastorno por estrés postraumático con conductas agorafóbicas graves (informes periciales de Dra. Banchillería y de Icam y documentación médica obrantes en folios 38 a 65, 70 a 79 y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 29).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, Constantino , va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora en reclamació per Gran Invalidesa o, subsidiàriament, Incapacitat Permanent Absoluta, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , el recurrent sol.licita que s'afegeixi un nou fet provat al relat fàctic de la sentència impugnada, pel qual proposa la redacció següent: 'Séptimo. El actor precisa de la ayuda de tercera persona para los actos esenciales de la vida cotidiana'. Fonamenta la pretensió en els documents que es troben als folis 45-49, 53, 60 i 77 de les actuacions.

La pretensió ha de ser desestimada, atès que aquesta redacció constituiria una predeterminació de la decisió, ja que la qüestió controvertida en el present litigi, com a pretensió principal és, precisament, si l'actora necessita l'ajut de terceres persones per a realitzar els actes més essencials de la vida.

TERCER.En el segon motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 193 de la LRJS es denuncia que s'ha infringit l' article 137.1 d), en relació amb el punt 6è de la Llei General de la Seguretat Social i s'al.lega, en síntesi, que les patologies que afecten l'actor i que estan recollides en el fet provat sisè, suposen que es troba en una situació de gran invalidesa perquè una persona diagnosticada d'agorafòbia greu necessita de l'ajut d'una tercera persona, com a mínim per a desplaçar-se, segons s'informa en diversos informes mèdics i, a més perquè l'actor percep un ajut a la dependència, en la qual se li ha reconegut el grau II, nivell II, que està definit en el RD 174/2011 com una dependència severa que és quan la persona necessita ajut per a realitzar diverses activitats bàsiques de la vida diària dos o tres vegades al dia.

En el segon apartat del mateix motiu es denuncia la infracció de l' art. 137.1 d) de la LGSS , i s'al.lega de forma subsidiària, que l'actor està en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta, perquè, a més de la patologia psiquiàtrica abans citada, també pateix les seqüeles de l'agressió que va patir, és a dir, una pèrdua important de la funció pulmonar i una herniació abdominal, la qual cosa el limita per a treballs que requereixin el més mínim esforç físic.

La Disposició Transitòria 5ª bis del Text Refós de la Llei General de la Seguretat Social , aprovat pel R.D.L. 1/1994, de 20 de juny, en la redacció que li va donar la Llei 24/1997, de consolidació i racionalització del Sistema de la Seguretat Social, estableix que el que disposa l'article 137 de la mateixa Llei només serà aplicable a partir de la data en que entrin en vigor les disposicions reglamentàries a que es refereix l'apartat tercer de l'esmentat article 137 i que, mentrestant, se continuarà aplicant la legislació anterior. Atès que les disposicions reglamentaries abans citades encara no s'han dictat, segueix en vigor l'article 137 de la legislació anterior.

D'altra banda, en l'apartat 6è del mateix article es defineix la situació de Gran Invalidesa com aquella en que es troba el treballador que, a conseqüència de pèrdues anatòmiques o funcionals, necessiti l'assistència d'una altra persona per a realitzar els actes més essencials de la vida, com pot ser vestir-se, desplaçar-se, menjar o d'altres semblants.

I, en l'apartat 5è de l'esmentat article s'estableix que s'haurà de declarar en incapacitat permanent absoluta per a qualsevol treball a aquells treballadors que per les malalties o lesions que pateixen, estiguin incapacitats, no tan sols per a desenvolupar la seva tasca habitual, sinó fins hi tot, qualsevol d'altre tipus de treball.

Els trets característics de la primera situació, per tant, són els següents: L'existència de disminucions que impossibilitin la realització de qualsevol tipus de treball i la impossibilitat de realització de funcions de naturalesa primària i ineludible per a poder subsistir o per executar actes indispensables per a la dignitat, la higiene o el decor.

També cal tenir en compte que la jurisprudencia ha interpretat el precepte afirmant que el concepte de gran invalidesa es perfila com una relació d'actes determinats, merament enunciativa, amb remissió a l'analogia, el que permet definir com acte essencial per a la vida aquell que s'encamina a la satisfacció d'una necessitat elemental, primària i ineludible per a subsistir o executar actes indispensables en la guarda de la higiene i decor que corresponen a la dignitat humana ( STS de 12 i 14 de juliol de 1989 ). No és exigible que calgui l'ajut de forma permanent al llarg de tot el dia ( STS d'1 d'octubre i 18 de març de 1988 ), però sí és necessari que el beneficiari estigui impossibilitat de realitzar algun d'aquests actes per ell sol, no bastant que en tingui dificultat ( STS de 19 de febrer de 1.999 ).

QUART.Doncs bé, tenint en compte l'anterior, el motiu s'ha de desestimar, pel que fa a la primera pretensió, atès que el treballador no es troba en situació de Gran Invalidesa, perquè a judici de la Sala no necessita l'assistència d'una tercera persona perquè l'ajudi a realitzar els actes més essencials de la vida. Aquesta afirmació és fa a la vista de les lesions que pateix l'actor, les quals, encara que és evident que li produeixen una evident dificultat per a realitzar alguns dels actes més essencials de la vida, com és sortir de casa per a comprar, anar al metge, etc., no l'impedeixen de manera total aquestes funcions, el que suposa que no es troba en la situació que es descriu en l'apartat 6 de l' article 137 de la LGSS , atès que no s'ha acreditat que la greu patologia agorafòbica que pateix l'impedeixi totalment sortir carrer per a realitzar aquelles funcions de la vida fonamentals per a la subsistència, per la qual cosa no es troba en la situació citada, perquè com ha posat de relleu la jurisprudència, una cosa és que tingui dificultat per realitzar aquestes activitats i una altra ben diferent és que es trobi impossibilitat per fer- les. En aquest sentit es pot fer referència a les sentències del TS. de dates 15.1.1987 , 29.6.1987 i 20.7.1987 , recaigudes en supòsits semblants al present.

D'altra banda cal posar de relleu que les resolucions relatives a la dependència no són d'aplicació al present litigi, atès que les situacions que protegeixen són totalment diferents, tal com ha posat de relleu la jurisprudència del Tribunal Suprem.

CINQUÈ.Dels raonaments anteriors ja es dedueix que el que sí que s'ha d'estimar és la pretensió de l'actor de que se'l declari en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta, perquè és evident que no només l'impedeixen realitzar les tasques fonamentals de la seva professió habitual, tal com va decidir l'INSS, sinó que tenen prou entitat per anul lar totalment la seva capacitat laboral, impossibilitant-lo per a qualsevol tipus de treball, inclosos els de caràcter sedentari, senzill o poc fatigós amb un mínim de diligència, professionalitat i eficàcia, perquè és evident que una persona que pateix les lesions que consten en el fet provat setè, és a dir, té problemes importants per sortir de casa seva i relacionar-se amb la gent, per l'agorafòbia greu que pateix, està impossibilitat per a realitzar qualsevol tipus de treball, perquè en tots es necessita poder mantenir unes mínimes relacions socials amb l'empresa per portar a terme els treballs encomanats.

No comparteix la Sala, en conclusió, l'afirmació del magistrat d'instància de que el demandant pot realitzar treballs a casa, perquè encara que en teoria això seria possible, és pràcticament impossible aconseguir qualsevol tipus de treball sense sortir de casa per cercar-lo, o, fins hi tot, per a mantenir posteriorment unes relacions de treball mínimament continuades amb l'ocupadora quan s'ha acreditat que l'actor té una impossibilitat manifesta de sortir al carrer.

En aquest sentit cal recordar la jurisprudència del Tribunal Suprem -Sentència de data 24 de març de 1987 , en la qual s'assenyala que cal tenir present que la realització d'un treball remunerat implica, no tan sols la possibilitat de desenvolupar-lo, sinó de fer-ho amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, i també 'la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar -concretan las sentencias de 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 30 de septiembre, todas de 1986, entre las recientes-, que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones de trabajo normales aquéllas en las que resalten tales carencias, en cuanto es incuestionable que la persona en el ámbito empresarial ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( sentencia de 30 de septiembre de 1986 ), desempeñados con la dignidad inherente a la persona'.

SISÈ.Els raonaments precedents comporten l'estimació del recurs interposat pel treballador demandant, i amb prèvia revocació de la sentència recorreguda, ha d'estimar-se la demanda declarant l'actor en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball, derivada de malaltia comú, amb dret a una pensió del 100% de la base reguladora de 633,81€ (fet provat quart), amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de 14 de octubre de 2.013, amb obligació de pagament de l'esmentada prestació a càrrec de l'Institut demandat.

No cal examinar, en conclusió, el següent apartat del mateix motiu, que es refereix a la Incapacitat Permanent Total.

VISTOS els preceptes legals citats, els que concorden i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de d'estimar i estimem el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Constantino contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Girona, en data 12 de maig de 2015 , que va recaure en les Actuacions 349/2014, en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i la TRESORERIA NGENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, en reclamació per Gran invalidesa o, subsidiàriament, Incapacitat Permanent Absoluta i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució declarant l'actor en situació d'Incapacitat Permanent Absoluta per a tot treball amb dret a percebre la prestació corresponent en la quantia del 100% de la base reguladora mensual de 633,81€, amb més els increments legals i revaloritzacions procedents, i amb efectes econòmics de 14 d'octubre de 2013, i, en conseqüència, condemnem l'Entitat Gestora a pagar al demandant la prestació esmentada.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.