Sentencia Social Nº 696/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1331/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0001331/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00696/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0052717 /2012,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 1331/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE (Determinación de contingencia)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL Nº 12 de MADRID, DEMANDA 1565/2010

J.S.

Sentencia número: 696/2012

Ilmos. Sres.

D. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 22 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1331/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Pedro Hernando Sen en nombre y representación de la empresa ACERALIA PERFILES MADRID S.L. y asimismo formalizado por el Sr. Letrado D. Diego Escolano Martínez en nombre y representación de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia de fecha dieciocho de julio de dos mil once, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 12 de MADRID , en sus autos número 1565/2010, seguidos a instancia de D. Bernardo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las partes recurrentes, sobre Determinación de contingencia, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor, Bernardo , con DNI nº NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, nacido el NUM001 /1953, con categoría profesional de Gruista/Especialista, impugna la Resolución del INSS de fecha 19/7/2010 por la que se le deniega la revisión de contingencia interesada por el actor, por lo siguiente:

' Desestimar la petición formulada por (...) en solicitud para que se determine si la incapacidad permanente total que tiene reconocida deriva de enfermedad profesional, toda vez que examinada la documentación integrante del expediente, se comprueba que las lesiones que le han sido objetivadas se encuentran debidamente valoradas y la resolución impugnada se ha tramitado y resuelto conforme a derecho, no habiéndose aportado informes médicos que contengan nuevos datos clínicos no incluidos en su expediente que prueben las alegaciones contenidas en su escrito, ni ha presentado parte diagnóstico de la enfermedad que acredite la contingencia profesional.'

SEGUNDO.- El actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, por enfermedad común, por Resolución del INSS de fecha 26/5/2006.

TERCERO.- El EVI en fecha 26/5/2006 determinó el siguiente cuadro clínico residual:

' Ictus ( 04) Secuelas Hemiparesia derecha. Cardiopatía isquémica tipo Angor de esfuerzo. Disnea clase funcional G - II'

CUARTO.- Con fecha 19/1/2009 el EVI valora la Revisión de Grado a instancia de parte, y mantiene el reconocimiento de Incapacidad Permanente total para la profesión habitual de gruista, derivada de enfermedad común y determina el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales actuales siguientes:

'Ictus isquémico 2004. No secuelas NR objetivables. Tromo en cayado descendente. Anticoagulado. Isquemia cardíaca inducida en febrero 2008. Dolor torácíco ocasional con ECG a RS. Engrosamiento pleural bilateral (probable exposición asbesto) Discopatía degenerativa lumbar: Pequeña hernia discal L4-L5. Sobrepeso. SAHOS, tratamiento CPAP. Trastorno mixto ansioso depresivo reactivo.'

QUINTO.- El actor prestaba sus servicios para la empresa ACERALIA PERFILES MADRID SL., (grupo Arcelor) es una fundición cuya actividad es Siderometalurgía, con antigüedad desde el 1/6/1973 hasta la fecha en que fue dado de baja médica y posterior, situación de Incapacidad Permanente Total, 9/3/2006.

El actor desde el inicio de su actividad laboral ha desempeñado las tareas propias de un gruista en el taller de laminación.

La empresa tiene concertadas las contingencias por enfermedad profesional y accidente de trabajo con la MUTUA FREMAP.

SEXTO.- En dicha empresa se realizaban reconocimientos médicos anuales y con fecha de enero/1999 en la exploración clínica se recoge: ' (...) Sibilancias inspiratorias en plano posterior del pulmón derecho.(...)' y en la prueba de Espirometría se recoge:

' Alteración ventilatoria ligera.' Se le recomienda 'realizar controles espirométricos anuales.'

La Espirometría que se realiza en el Servicio de Prevención ajeno, concertado con la empresa, en enero/1999 el diagnóstico fue:

' Alteración ventilatoria ligera. Se recomienda realizar controles espirométricos anuales.'

SÉPTIMO.- Con fecha 1/3/2001 el citado servicio de prevención ajeno de riesgos laborales, en la prueba de Espirometría continúa la 'Alteración ventilatoria ligera' y le siguen recomendado que controles espirométricos anuales.

OCTAVO.- La espirometría realizada en el 2002, vuelve a tener el mismo diagnóstico: 'Alteración ventilatoria ligera. Se recomienda realizar controles espirométricos anuales.'

En el 2003, sigue el mismo diagnóstico.

La espirometría que le realizan en el 2004, tiene el mismo diagnóstico.

NOVENO.- En marzo de 2004 inicia una IT, causando alta por agotamiento de plazo el 9/3/2006 por infarto cerebral, que dio origen a la declaración de incapacidad total para su profesión habitual.

El 17/12/2004 en el Hospital de Getafe, se recoge en el informe se recoge que el actor: ' (...) refiere falta de aire con esfuerzos'.

DÉCIMO.- Con fecha 19/1/2009 el IMS en sus conclusiones recoge:

'Neumo: dato nuevo (probable asbestosis) si se confirmara podría ser enfermedad profesional.'

UNDÉCIMO.- El actor fue hospitalizado con fecha 1/6/2010 en el Hospital Infanta Cristina de Parla, en el servicio de Nefrología y se le reconocen entre otras patologías:

' Engrosamiento pleural bilateral con agrupamiento broncovascular localizado en LID en probable relación a exposición laboral a asbesto.'

DUODÉCIMO.- El 3/12/2010 el actor es examinado en el citado Hospital de Parla y en el informe médico se recoge:

'Angor microvascular (isquemia inducible inferolaterobasal en MIBI y coronarias sin lesiones obstructivas en 2008), FEVI normal SAOS con signos de enfisema centroacinar en CT tórax (probable asbestosis con engrosamientos pleurales). ACVA en 2004 con tromob y ateroma en cayado resuelto con anticoagulación. (Cr. Aórtico de control con alguna lámina trombótica en Ao descendente sin significación) AIT en 2007 estando anticoagulado, motivo por el que se añade antiagregación. Esteastosis hepática.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 4/5/2011, el actor es examinado por el servicio de cardiología del Hospital de Parla, y los resultados de la exploración son:

' Revisión: angor microvascular ( isquemia inducible inferlaterobasal en MIBI y coronarias sin lesiones obstructivas en agosto 2009) FEVI normal. SAOS con signos de enfisema centroacinar en CT tórax (probable asbestosis con engrosamientos pleurales). ACV en 2004 con trombo y ateroma en cayado resuelto con anticoagulación (CT aórtico de control en el 2010 con alguna lámina trombótica en Ao descendente sin significación)...' el diagnóstico fue:

' Angor microvascular. FE. Ligeramente deprimida.

Dolor torácico de características atípicas (no mejoría con nitratos ni con antianginosos reproducible con palpación del tórax). Síncope de perfil neuromediado por dolor.'

DECIMOCUARTO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes codemandadas (Aceralia Perfiles Madrid S.L. y Mutua Fremap). Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando como derivada de enfermedad profesional la situación de incapacidad permanente total, para la profesión habitual, que le ha sido rechazada en vía administrativa, en expediente de revisión de la invalidez que le fue declarada en el año 2006, como derivada de enfermedad común.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la empresa y la Mutua demandada.

El recurso de la empresa plantea como primer motivo, al amparo del apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados para que se indique que 'la empresa nunca se trabajó con amianto, por lo que ninguno de sus trabajadores pudo estar expuesto al mismo' y ello con base en la documental que obra a los folios 343 a 346, en donde consta que la empresa tiene una actividad de fabricación de tubos de acero.

El motivo debe ser rechazado en el texto que propone la parte por cuanto que los hechos negativos realmente no pueden obtenerse de la prueba practicada, documental o pericial, al no ser datos existentes. Seguramente, si la parte hubiera dado otra redacción al texto como la relativa a que en el centro de trabajo en el que el demandante ha desarrollado su actividad solo se trabajaba con acero, hubiera sido un texto adecuado para su adición en tanto que hubiera permitido examinar la prueba practicada, en los referidos documentos. Asi lo reconoce la jurisprudencia cuando afirma que 'cual tiene también declaradoesta Sala ( SS., 5-10-62, 20-10- 0 y otros) no obliga la constatación de los hechos negativos que nada dicen y solo tienen alcance el contenido real de los positivos'( STS de 3 de marzo de 1981,14 de julio de 1986),aunque también se ha afirmado que 'En la declaración de hechos probados de la sentencia recaída en un proceso laboral se han de exponer 'los hechos que estime probados' el Juez o Tribunal que la dicte, después de examinar y valorar los elementos de convicción obrantes en autos, tal como se desprende de lo que ordena elart. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral; y ello tanto si son positivos como negativos, pues la ley no establece distingo alguno a este respecto, ni es lógico que lo establezca'( STS de 16 de Marzo del 1999, R 2881/1998 ), criterios que se pueden entender recogidos en posterior jurisprudencia que señala que '.....ello tanto si se trata de hechos positivos, a los que por regla general ha de limitarse el relato fáctico [excluyendo los hechos negativos: así, argumentando el actualart. 97.2 LPLy desde la más antigua jurisprudencia], cuanto de los excepcionales supuestos en que se admite la constancia de esos hechos negativos [cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva], ...'( STS de 30 de septiembre de 2010, R . 186/09 ).

En todo caso y respecto de la actividad en la empresa, lo cierto es que en el hecho probado quinto la sentencia se afirma que la demandada es una fundición con actividad en siderometalurgia y que el demandante prestaba servicios en el taller de laminación como gruista, sin que en el resto del texto fáctico, ni en fundamentación jurídica recoja de forma expresa la presencia en la fundición o, más concretamente en el taller de laminación, del asbesto, como luego se analizará, con lo cual resultaría innecesaria la adición.

Además, el texto que se propone en su parte final contiene conjeturas impropias, igualmente, de configurar un hecho probado, el cual debe ser obtenido de manera clara, evidente y sin juicios de valor de pruebas idóneas a tales fines.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se propone la ampliación del hecho probado décimo con el siguiente texto:Con fecha 1 de abril de 2009, el acto fue revisado por el Servicio de Neumología, reconociéndole las siguientes secuelas: engrosamiento pleural mínimo y presencia de agrupación broncovascular en base derecha parece residual -SHAS en TTO con CPAP con buen cumplimiento y mejora sintomática'.

El motivo debe ser admitido por desprenderse de la documental invocada y ser un documento no controvertido ni impugnado.

TERCERO.-El tercer motivo, también en relación con el mismo hecho probado que el anterior, propone la ampliación de su contenido con la siguiente redacción 'No hay constancia alguna, en ninguno de los informes médicos aportados en los autos, de que el actor se le haya diagnosticado la enfermedad de la asbestosis o la relación de su enfermedad con la misma'.

Debe ser rechazado el motivo por ser un juicio de valor impropio del relato fáctico.

CUARTO.-El motivo cuarto del recurso de la empresa está destinado a la infracción de norma sustantiva y de la jurisprudencia pero dado que la otra parte recurrente, la Mutua, también plantea un motivo destinado a la revisión de hechos probados es necesario resolverlo para poder examinar las denuncias de normas, partiendo de la definitiva configuración del relato fáctico.

Pues bien, se propone la supresión de los hechos probados séptimo y octavo para su inclusión en el sexto, por referirse éste y aquellos a los reconocimientos médicos, con igual resultado, y suprimiendo del sexto el último párrafo, quedando con la redacción que propone, en la que, manteniendo el párrafo primero del referido ordinal sexto, adiciona lo siguiente:Asimismo desde el reconocimiento médico efectuado en el año 1996, se indica en antecedentes como hábito personal tabaquismo, especificándose en los de los años 1997,1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 que fuma entre 20-25, incluso entre 20-40 cigarrillos al día, así como puros'.

El motivo puede ser admitido en orden a la ampliación que pretende porque así se recoge en los documentos que se invoca.

En relación con la supresión de los hechos probados 7 y 8 es intrascendente que se haya reflejado en apartados separados - hechos probados separados- los resultados de los reconocimientos médicos, aunque tengan igual resultado por lo que, de igual modo resulta irrelevante el que se recojan todos en uno solo

Por lo que se refiere a la supresión del último párrafo del hecho probado sexto ciertamente es una reiteración del contenido del apartado anterior, con lo cual perfectamente puede eliminarse aunque su reiteración tampoco altera la realidad del conjunto de los hechos probados.

QUINTO.-El recurso de la empresa demandada denuncia, en el motivo cuarto, la infracción del artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 36.6 del Real Decreto 84/1996 , y la doctrina recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 , 20 de diciembre de 1993 , 2 de junio de 2000 y 26 de abril de 2010 . A juicio de la parte recurrente, las dolencias a valorar no deben centrarse exclusivamente en la nueva patología aparecida siendo que las que provocaron la invalidez, de origen común, presentan una gravedad que por sí solas motivaron aquella declaración siendo leve la dolencia pleural cuya incidencia mínima no justifica el cambio de contingencia.

En este mismo sentido, plantea la Mutua su segundo y último motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 116 del mismo texto legal . Según dicha parte, partiendo de que el proceso en el que se está cuestionando la contingencia es de revisión de grado de incapacidad permanente que tiene su origen en un infarto cerebral ocurrido en el año 2004, la sentencia no ofrece suficientes argumentos para llevar a la conclusión alcanzada. El demandante no ha acreditado, según expone el motivo, su trabajo con exposición al asbesto ni que esa dolencia sea por sí sola la que provoca la situación de incapacidad permanente total que tiene reconocida o que incida en esa calificación como para alterar la contingencia que la motivó, siendo que la dolencia en la que se apoya tal pretensión ha aparecido con posterioridad a la declaración de invalidez. Insiste en que en el relato de hechos probados no hay constancia de que en la empresa -centro de trabajo en el que prestaba servicios el demandante- estuviera presente el asbesto y no las sustancias derivadas de la actividad de la siderometalúrgica. Además, lo que no debe olvidarse es que el actor sufre de otras dolencias comunes que son las que provocan la incapacidad permanente total con lo cual se debe descartar el origen profesional de la invalidez, máxime cuando se constata que aquella dolencia respiratoria no presenta alteración funcional significativa.

Ambos motivos pueden ser resueltos conjuntamente al afectar, en definitiva, al alcance que sobre la situación de incapacidad permanente ya declarada puede tener la dolencia nueva que se ha diagnosticado, en orden a alterar la contingencia, sin perjuicio de que en los posteriores motivos de la empresa recurrente, se solvente la contingencia profesional que deba declararse en relación con la dolencia en sí misma, su acreditación, tanto desde el aspecto de trabajo sometido a la exposición del asbesto como la aplicación, en su caso, de la presunción de que gozan las enfermedades calificadas como profesionales, a examinar en los posteriores motivos.

Como bien refiere la empresa recurrente, con base en la consolidada jurisprudencia, 'el estado de salud del demandante que menoscaba su capacidad para el trabajo es una situación unitaria que ha de ser valorada globalmente'.

Junto a ello no hay que olvidar que el proceso en el que se plantea la pretensión es de revisión del grado de incapacidad permanente total y que en este caso la sentencia de instancia no ha alterado el grado ya reconocido sino que lo que ha modificado es la contingencia atribuible a dicha invalidez.

En esta materia es necesario recordar lo que dispone el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social . Dicho precepto establece que '1. Corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en elartículo 161 de esta Ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión [.......................]

3. Las disposiciones que desarrollen la presente Ley regularán el procedimiento de revisión y la modificación y transformación de las prestaciones económicas que se hubiesen reconocido al trabajador, así como los derechos y obligaciones que a consecuencia de dichos cambios correspondan a las entidades gestoras o colaboradoras y servicios comunes que tengan a su cargo tales prestaciones

El Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social y la Orden Ministerial de 16 de enero de 1996 son las disposiciones que han aplicado y desarrollado lo que aquel precepto legal disponía. En estas normas.

Según la jurisprudencia 'El concepto de revisión del grado de la incapacidad permanente da idea de una cierta unidad o conexión entre las situaciones de invalidez inicial y resultante de tal revisión'y que ''la agravación ha de referirse a la situación de invalidez apreciada en su conjunto, teniendo en cuenta no sólo las lesiones originarias del grado ya reconocido, sino las que puedan advenir por otras contingencias'.

La sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 1993 , que recoge el escrito de recurso de la empresa, cuya doctrina reitera la de 12 de junio de 2000 -que igualmente cita el recurso- y 7 de julio de 2005, R. 1349/93, señala que 'en la configuración de la situación invalidante última -I.P.A.- que aqueja al trabajador demandante confluyen, de forma conjunta e indistinguible, tanto las lesiones derivadas del accidente laboral que, en su día, sufrió el mismo, como la patología de enfermedad común manifestada posteriormente. No es dable admitir, de lo actuado en el expediente administrativo de invalidez, que solo la mencionada patología sea susceptible de generar, por sí misma, el efecto absolutamente invalidante para el trabajo o que, esto último, lo genere la agravación de las lesiones originariamente sufridas que tuvieron su causa en accidente de trabajo'; reiterando a continuación que 'la agravación de la situación invalidante de autos, aunque declarada por vía revisoria, se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuyas secuelas, sin embargo, entrañantes de una I.P.T., concurren, juntamente con las ulteriores lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la calificación de I.P.A.....'.

En ese mismo sentido se ha dicho que el (entonces vigente) ' artículo 145 de la expresada Ley de Seguridad Socialen cuanto previene que las declaraciones de invalidez permanente serán revisables en todo tiempo, mas si lo que se revisa no es el hecho concreto determinante del accidente o de la enfermedad sino el estado del trabajador en relación con la aptitud para el trabajo, para tal valoración han de tenerse en cuenta todos los factores patológicos que en tal momento concurran, estableciéndose un a modo de vasos comunicantes entre los diversos padecimientos para hacer la calificación del grado de invalidez con relación al más grave, trascendente y decisivo...'( STS de 29 de septiembre de 1987 ).

Esto es, como bien refieren las partes recurrentes, lo que debe determinarse en primer lugar es si se ha producido una agravación del cuadro de padecimientos del demandante y, de existir, examinar la repercusión que esa nueva situación declarada tiene sobre la capacidad laboral del demandante, no solo en orden a determinar si existe una superior disminución de la capacidad laboral del sujeto, que es lo que realmente se entiende como procedimiento de revisión del grado de incapacidad, sino si, a los efectos pretendidos por el demandante, puede modificarse la prestación reconocida porque pueda tener repercusión aquella nueva situación en la contingencia, de forma que esa nueva dolencia pueda presentar relevancia suficiente para entender que la situación de incapacidad permanente total ya declarada, por enfermedad común, traiga ahora causa principalmente de la nueva dolencia y permitir, con ello, que se altere la contingencia originariamente declarada dado que, como primer efecto, generaría un importe prestacional superior. En definitiva, que si bien el procedimiento de revisión suele vincularse al grado de invalidez - artículo 17 de la Orden Ministerial de 16 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social- ésta no se reduce solo al grado sino que, anudado a él, puede también verse alterada la contingencia, provocando ello la modificación o transformación de las prestaciones, tal y como refiere el artículo 143.3 de la Ley General de la Seguridad Social , con incidencia en las responsabilidades que se deriven de esa nueva configuración prestacional.

Pues bien, en este punto es claro que no hay dato alguno en los hechos probados, con las modificaciones que aquí se han introducido en vía de revisión de los mismos, de los que obtener que la nueva patología, no solo haya provocado una agravación del estado del demandante, lo que no se ha reconocido en vía administrativa ni discute el trabajador, sino que esa nueva dolencia tenga la relevancia suficiente para entender que es la que ahora origina la situación de incapacidad permanente total que tiene declarada el actor desde 2006 por su dolencia cardíaca y sin que entonces, a pesar de la existencia de aquellos reconocimientos médicos, se hubiese reflejado que la alteración ventilatoria repercutiera en su actividad profesional. Es necesario destacar que el diagnóstico de esa nueva lesión era de 'engrosamiento pleural mínimo y presencia de agrupación broncovascular en base derecha parece residual -SHAS en TTO con CPAP con buen cumplimiento y mejora sintomática',sin que respecto del mismo se indique nada en orden a las limitaciones funcionales que provoca, de manera que no es posible entender que esa dolencia tenga incidencia tan relevante en su actividad profesional como para concluir que, de haber sido diagnosticada en 2006, hubiera permitido reconocer la imposibilidad para el desempeño de su actividad laboral como gruista/especialista siendo que, por el contrario, el cuadro que determinó aquella invalidez, tal y como refiere el hecho probado tercero, era Ictus (04), secuelas hemiparesia derecha, cardiopatía isquémica tipo angor de esfuerzo, disnea clase funcional G II' y que en la actualidad esa dolencia común se traduce en un angor microvascular, FE ligeramente deprimida con dolor torácico de características atípicas, síncope perfil denuromediado por dolor'.

En consecuencia, manteniéndose el grado de incapacidad permanente total, éste debe atribuirse a la enfermedad común que ya en 2006 fue establecida al no existir ni mejoría en la dolencia de enfermedad común que entonces provocó aquella declaración ni venir ahora determinada la situación invalidante por la nueva dolencia dada su afortunada escasa repercusión en el estado del demandante.

Debemos advertir que las sentencias que se citan en el recurso de la empresa, de 5 de noviembre de 2009 y 26 de abril de 2010 , resuelven supuestos de hechos que no son los que aquí concurren y, por tanto, su doctrina no podría ser aquí aplicada.

SEXTO.-Llegados a este punto quedan sin contenido el resto de los motivos del recurso de la empresa demanda, aunque consideramos que deben ser resueltos para zanjar de forma definitiva las infracciones que, a juicio de la parte recurrente, se han producido en la sentencia de instancia.

Así, en el quinto motivo se denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social y Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, en la redacción dada por el Real Decreto 1299/2006, que recoge el cuadro de enfermedades profesionales, y la jurisprudencia que lo interpreta, reflejada en las sentencias de 20 de octubre de 2008 , 12 de noviembre de 2005 y 7 de octubre de 2005 , así como las de 5 6 de noviembre de 2003 . Lo primero que advierte la parte recurrente es que la alteración ventilatoria ligera y el engrosamiento pleural no son enfermedades catalogadas en aquellas normas. Además, niega que se haya acreditado la exposición del trabajador al elemento causante de aquella dolencia ya que en la fábrica de tubos de acero no está presente el asbesto y menos que en el puesto de gruísta se pueda entender que exista exposición o concentración de tal compuesto sin que, por otra parte, se haya constatado que la dolencia traiga causa de su actividad laboral y no de otros factores, como los que presenta el propio trabajador, conn alusión al tabaquismo.

En orden a la carga de la prueba es necesario partir de la presunción que contiene el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social para configurar las obligaciones procesales que a cada parte corresponde en relación con lo pretendido por cada una de ellas.

Según el apartado 1 del citado precepto legal 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'

Respecto del alcance de la presunción legal que allí se contempla, como ha reconocido la jurisprudencia, al margen de considerarla como presunción iuris tantum ( STS de 20 de noviembre de 2007, R. 817/06 , y la que en ella se cita), se ha dicho que la misma'no alcanza a los elementos básicos en que se sustenta, ni por ende exonera al trabajador de acreditar tanto que el nivel sonoro de su trabajo superaba el umbral fijado por el R. Decreto, como que la enfermedad ha surgido o se ha agravado durante el periodo de actividad laboral'( STS de 24 de Junio del 2004, R. 3573/2002 ). Esto significa que es necesario que el trabajador acredite que sufre una de las enfermedades catalogadas y que su actividad laboral es una de las comprendidas en el referido catálogo y, por ende, que tuvo una exposición al amianto, bastando con esta prueba para que, entonces sí, juegue la presunción legal de atribuir la enfermedad a un elemento presente en su actividad laboral.

En el caso resuelto en la instancia no hay dato alguno del que obtener que el trabajador haya estado expuesto en su puesto y centro de trabajo al amianto, que es el único elemento sobre el que se ha considerado probable causa del engrosamiento pleural diagnosticado. Aunque el demandante tuviera su puesto de trabajo en el taller de laminación, que identifica la sentencia como tal, no consta que allí se trabajara con amianto, en cualquier de sus variadas presentaciones, no existiendo un expreso dato fáctico que así lo determine cuando ni tan siquiera se refiere en la sentencia que material era el que se laminaba. Tampoco puede obtenerse del hecho de que en los reconocimientos médicos que se le efectuaron al trabajador entre 1999 y 2004 se haya detectado 'sibilancias inspiratorias en plano posterior del pulmón derecho, con el resultado de la prueba de espirometría de 'alteración ventilatoria ligera', cuando tampoco entonces se identificó ningún elemento como generador de ese diagnóstico sino que, por el contrario, se refieren otras circunstancias personales, como el tabaquismo, aunque no desconocemos que, según también criterio jurisprudencial, 'la asbestosis es una patología de muy lenta implantación en el sujeto que la padece, pudiendo presentarse los estigmas de su existencia muchos años después de que el sujeto dejara de tener contacto con el amianto y respirar en ambiente en el que se hallaran en suspensión partículas de dicha sustancia'( STS de 8 de Enero del 2007, R. 2827/2005 ). El único informe médico que recoge el término 'asbesto', es el primer informe de neumología en el que se calificó como probable causa de la dolencia detectada pero sin identificarla como tal, lo que además se corrobora con el posterior informe del mismo servicios que se hizo meses más tarde y en el que ya no se hace mención de ese término o elemento en su diagnóstico final, como se desprende del informe de 1 de abril de 2009 en el que si bien reifere que la revisión es del anterior diagnóstico -en el que se indica aquella probabilidad,- finalmente el que se emite en ese informe ya no se menciona a ese elemento ni siquiera como probable (folio 36 de las actuaciones, en relación con el hecho probado 11).

En consecuencia de todo lo expuesto, el motivo también debería admitirse al incurrir la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas.

SÉPTIMO.-El último motivo del recurso, está directamente relacionado con el anterior en la medida en que la parte recurrente lo destina a denunciar de nuevo la infracción de los mismos preceptos legales y reglamentarios, aunque en esta ocasión para poner de manifiesto que la dolencia del demandante y la actividad por él desplegada no se encuentran catalogadas en dichas normas y, por consiguiente, no podría tener la condición de enfermedad profesional la dolencia diagnosticada.

La jurisprudencia viene admitiendo el carácter no cerrado de las enfermedades que recoge el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, cuando dice que 'no puede ignorarse que las Enfermedades Profesionales previstas en el R.D. 1995/1978, de 12 de mayo , constituyen un 'númerus clausus' por lo que no cabe aplicar en su apreciación un criterio extensivo. Desde esta perspectiva enjuiciadora y pese a que el número de profesiones previstas en el Anexo del R.D. de referencia tiene un carácter meramente enunciativo, lo que permite incluir a algunas otras,...'( STS de 23 de octubre de 2008, R. 3168/2007 ). En la misma línea, se razona diciendo que 'Pues basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre) para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus' tanto de dolencias como de actividades como pretende el INSS. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc') -- ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales'( STS de 8 de octubre del 2009, R . 1904/2008 ).

Con ello se pone de manifiesto por la jurisprudencia que en casos en los que no esté expresamente contemplado en el catálogo de enfermedades y profesiones o actividades las que se invoquen ello no impide que puedan acreditarse la vinculación de las padecidas con las que la norma contempla para con ello entender que les alcanza la presunción que el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social establece. Así se ha dicho que 'Planteándose el problema de precisar si la dolencia que es la [..........] ha de entenderse comprendida o no en una u otra de las enfermedades [.........] descritas genéricamente en la sección [...], apartado [....] de la lista de enfermedades profesionales de la citada disposición reglamentaria. Decisión que dependería de eventuales dictámenes periciales médicos que determinaran esa posible inclusión en aquellos conceptos enumerados reglamentariamente, dictámenes que en el presente supuesto no consta se hayan realizado. No podemos afirmar por tanto que esa dolencia se halle entre las enfermedades listadas, por lo que es obligado decidir si está acreditado que esa enfermedad sea consecuencia del trabajo, hállese o no comprendida en el listado reglamentario. Y, en el presente supuesto, cobra especial relevancia la afirmación de la sentencia recurrida según la cual 'las funciones de su trabajo [(....................)] no puede entenderse que ocasionaran [........] a los que se refiere el precepto (reglamentario), al carecer de la mas mínima intensidad, ni llevar consigo vibraciones ni sobrecarga, del músculo o tendón afectado'. Afirmaciones que ponen de relieve la rotura de un posible nexo causal entre el trabajo realizado y la dolencia padecida. Si a ello añadimos que la enfermedad pude haber sido originada por otras diferentes causas, la conclusión ha de ser forzosamente la misma a la que llegó la sentencia recurrida'( STS de 20 de Octubre del 2008, R . 2442/2007 ).

En este caso, se identifica la enfermedad por la juez de instancia en el Grupo 4 de enfermedades 'causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, y como agente C, subagente 02, que comprende 'afecciones fibrosantes de la pleura y pericardio que cursan con restricción respiratoria o cardiaca provocadas por el amianto' a lo que debe añadirse la actividad en la que puede presentarse y que también recoge la normativa citada, tales como 'trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: - Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas; - Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto;- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.); - Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones); - Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción;- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibrocemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho; - Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

Pues bien, ante la falta de constatación de que en la actividad del demandante haya estado presente el amianto, como elemento que se vincula a la dolencia, además de que su actividad profesional no encaja en ninguna de las descritas en la norma, debería rechazarse la aplicación de la presunción legal que conecta la dolencia con la actividad profesional.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ACERALIA PERFILES MADRID S.L. así como el interpuesto por la representación letrada de la MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, de fecha dieciocho de julio de dos mil once , y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos íntegramente la demanda, absolviendo a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuados una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-1331-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.