Sentencia Social Nº 696/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00696/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:738/2014

PonenteIlmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:696/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a seis de Noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 738/2014, interpuesto por DOÑA Esperanza , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Burgos, en autos número 1.176/13 seguidos a instancia de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), UTE LIMPISA INGESAN NUEVO HOSPITAL DE BURGOS S.A., (EFICANZA), LIMPISA GRUPO NORTE, e INGESAN, en reclamación sobre Jubilación. Ha actuado como Ponente D. Carlos Martínez Toral,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 27 de Junio de 2.014 , cuya parte dispositiva dice: Que rechazando la excepción de Falta de Legitimación Pasiva que ha sido alegada por la empresa NUEVO HOSPITAL DE BURGOS S.A., y entrando a conocer sobre el fondo del asunto, desestimando la demanda presentada por DOÑA Esperanza contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UTE LIMPISA INGESAN, LIMPISA GRUPO NORTE, INGESAN, NUEVO HOSPITAL DE BURGOS S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, absolviendo a dichos demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- DOÑA Esperanza nacida el día NUM000 de 1.952, se halla afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , la cual vino prestando servicios para el Insalud como personal estatutario durante los siguientes periodos: de 20 de junio de 1.994 a 30 de septiembre de 1.994, de 1 de junio de 1.995 a 30 de septiembre de 1.995, de 23 de enero de 1.996 a 29 de enero de 1.996 y de 15 de febrero de 1.996 a 31 de octubre de 2.002, pasando en fecha 1 de noviembre de 2.002 a prestar servicios para la Gerencia Regional de Salud, prestándolos durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2.002 al 12 de junio de 2.012 como personal estatutario, habiendo pasado a prestar servicios para la empresa UTE LIMPISA INGESAN en el Nuevo Hospital de Burgos a partir del día 13 de junio de 2.012 como personal laboral, ostentando la categoría profesional de Limpiadora, desarrollando su actividad en el centro de trabajo de NUEVO HOSPITAL DE BURGOS S.A., reconociendo la empresa UTE LIMPISA INGESAN a la actora una antigüedad de 20 de enero de 1.994, habiendo existido subrogación empresarial en primer lugar, por parte de la Gerencia Regional de Salud con respecto al Insalud y posteriormente por parte de la empresa UTE LIMPISA INGESAN respecto de la Gerencia Regional de Salud, siendo la empresa NUEVO HOSPITAL DE BURGOS S.A., la adjudicataria del Servicio de Limpieza del Hospital Universitario de Burgos, que ha subcontratado a UTE LIMPISA INGESAN. SEGUNDO.- En fecha 2 de septiembre de 2.013 DOÑA Esperanza solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Jubilación Parcial, que le fue denegada por Resolución de dicho Organismo de fecha 4 de septiembre de 2.013 por acreditar en la fecha del Hecho Causante, el 31 de agosto de 2.013, un periodo de antigüedad en la empresa/grupo de empresas con CCC 09/1046707 inmediatamente anterior a la fecha del Hecho Causante, de 445 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigido legalmente para acceder a la Jubilación Parcial. TERCERO.- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 26 de septiembre de 2.013. CUARTO.- La actora solicita ser declarada en situación de Jubilación Parcial con derecho a la percepción del porcentaje correspondiente de su base reguladora y efectos reglamentarios, condenando a dicho reconocimiento al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación DOÑA Esperanza . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , denunciando infracción del Art. 116.2.b) LGSS , entendiendo que, al haberse producido la subrogación empresarial en los términos recogidos en la sentencia de instancia, tendría, por ello, derecho a la jubilación parcial pretendida.

Al respecto, partiendo del contenido del ordinal primero, que se da por reproducido, resulta que, no computándose los períodos de tiempo que la actora ha trabajado como personal estatutario, independientemente de la subrogación producida que no afecta, no tiene cumplidos los períodos de cotización de al menos 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial que exige el Art. 166.2.b) LGSS .

Y ello es así, pues dichos períodos trabajados como personal estatutario no se pueden computar, dado que dicho personal no puede acceder a la jubilación parcial, en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario específico para ello, en relación directa con el Art. 116.4 LGSS .

SEGUNDO: El criterio anterior es refrendado por sentada doctrina, como recoge, entre otras, Sala Social TS, S. 9-12-2009: 'En todo caso, aún suponiendo debidamente cumplido el requisito al que se ha hecho referencia, la cuestión ha sido resuelta en doctrina unificada a través de la sentencia del Pleno de la Sala de 22 de julio de 2009 , R. C.U.D. 3044/2008 en la que se razona lo siguiente: 'El régimen jurídico de una y otra modalidad de jubilación parcial (la autónoma y la anticipada) será, como literalmente dispone el número 4 del Art. 166 LGSS desde que fuera añadido por la Ley 35/2002, de 12 de julio , 'el que reglamentariamente se establezca'.

Conviene destacar desde ahora que ambos modelos de jubilación parcial están referidos expresamente a 'los trabajadores', tanto en la dicción legal( Art. 166 LGSS ) como en la reglamentaria (Arbs . 1.1 y 10 RD 1131/2002 , mencionando éste último, con mayor precisión aún, a los 'trabajadores por cuenta ajena'), y tal condición, en principio y desde luego en su estricto sentido técnico jurídico, sólo cabe atribuirla a quienes prestan voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. Y aunque esas notas (prestación de servicios, retribución, ajeneidad y sometimiento al ámbito de organización y dirección) que definen y caracterizan el contrato de trabajo, están igualmente presentes en la relación estatutaria, la expresa remisión que el Art. 166.2 de la LGSS hace al Art. 12.6 del ET permite reconocer que la voluntad del legislador, cuando previno esta posibilidad de jubilación parcial (y desde luego a la anticipada), únicamente se refería a quienes prestaban servicios en el ámbito de aplicación del ET, del que, como se sabe ( Art. 1.3.a ET ), se encuentran excluidos, también de forma expresa, los funcionarios públicos y todos aquellos que presenten servicios para el Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, siempre que, al amparo de una ley, su relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

Por supuesto, nada hubiera impedido que, en una mejor y más depurada técnica legislativa, el Art. 166 de la LGSS hubiera excluido de manera aún más clara la posibilidad automática, o no condicionada a la aprobación de un posterior reglamento, de la jubilación parcial anticipada del personal estatutario. Sobre todo si se tiene en cuenta que el sistema de previsión social (Régimen General de la Seguridad Social:Art. 17.1. i del Estatuto Marco ) de dicho personal, a diferencia de lo que sucede con la relación funcionarial común, es el mismo que el de los trabajadores por cuenta ajena y que, en teoría y en una primera aproximación a esta cuestión, quizá cupiera la posibilidad de que la vacante ( parcial ) que el estatutario dejara como consecuencia de su jubilación anticipada y parcial , desde luego siempre que se respete el mandato constitucional de provisión reglada mediante los criterios de mérito y capacidad( STC 99/1987 ), pudiera ser cubierta por la entidad pública responsable de la asistencia sanitaria, incluso en condiciones análogas a las previstas por el Art. 12.6 del ET , mediante alguna de las técnicas extraordinarias de contratación temporal permitidas por la normativa estatutaria(Art. 9 del Estatuto Marco ) y que, como es notorio, vienen siendo tan profusamente utilizadas por todas las administraciones en los últimos tiempos. Ese sería, en todo caso, y si es que ello pudiera resultar compatible con el mecanismo novatorio implícito en un contrato de relevo, uno de los contenidos del futuro reglamento.

Probablemente tampoco resultarían insalvables las enormes dificultades que se intuyen en la plasmación, dentro de la secuencia jurídica triangular (administración sanitaria/jubilado parcial /relevista) o cuadrangular (entidad gestora/administración sanitaria/jubilado parcial /relevista), de los derechos y obligaciones del personal estatutario que aspire a alcanzar, anticipadamente o no, la jubilación parcial y a mantener la correlativa prestación de servicios en la pertinente proporción. Esta también sería, en su caso y entre otras cuestiones a resolver, la misión de la pertinente regulación reglamentaria que perfeccione en su día el derecho cuestionado.

Pero lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí importan es que, como se dijo, tanto la referencia del Art. 166.2 LGSS al término 'trabajadores' como la mención directa que el propio precepto hace del Art. 12.6 del ET , y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en el número 4 del mismo Art. 166 de la LGSS ('El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca'), permiten entender, con la sentencia impugnada, que el personal estatutario , al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial , ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma. El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario.

2. Incluso fuera del ámbito de la relación estatutaria tampoco la jubilación parcial, anticipada o no, se encuentra universalmente perfeccionada. La disposición adicional 8ª.4 de la LGSS extiende la aplicación de la jubilación parcial ('en todo caso') a los trabajadores por cuenta ajena de todos los Regímenes Especiales pero respecto a los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autónomos no lo hace de manera incondicional sino que simplemente lo anuncia 'en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente'. El Art. 1 ('ámbito de aplicación') del RD 1131/2002 no menciona expresamente a los incluidos en el Régimen de Autónomos, citando en cambio a los 'incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar', sin que se haya aprobado hasta el momento una regulación reglamentaria específica de la jubilación parcial de los asegurados incluidos en el Régimen de Autónomos.

3. El Art. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , prevé que 'el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social' podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial , añadiendo igualmente que 'los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos'.

El precepto pues, además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilación voluntaria, total o parcial , cuando traiga su causa en algún proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social que sólo puede entenderse en la forma arriba expuesta y que, por tanto , no permite la jubilación parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada reglamentariamente , tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya derogado RD 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el RD 144/1999, de 29 de enero, y hasta llegar al vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el párrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en el Art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

4. De la misma forma, cuando la Ley 7/2007, de 12 de abril , delEstatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta , se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que 'el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos'.

Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propiaLey 7/2007 cuando sostiene que 'en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales. Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a este último colectivo, norma vigente laLey 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común'.

5. Y aunque por razones cronológicas no resulte de aplicación al caso, como tampoco lo era en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste, la Ley 40/2007 , de medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpretativo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario , puedan acceder a la jubilación parcial, conviene traer a colación, en fin, suDisposición Adicional Séptima , conforme a la cual, bajo la rúbrica de 'Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos', expresamente se establece que (párrafo primero) 'en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación , las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes'. 'En dicho estudio [añade el segundo párrafo] se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior'.

6. En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social( Art. 166.2 LGSS ), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena( Art. 12.7 ET ), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el nº 2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios . El Estatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico 'como consecuencia de un plan de recursos humanos'( Art. 26. 4 Ley 55/2003 ) . De forma similar, el Estatuto del Empleado Público( Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007 ), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente 'en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos'. Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más reciente Ley 40/2007 , de medidas en materia de seguridad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuyadisposición adicional séptima conmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque laLey, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de enero de 2008 ), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario'.

En su consecuencia, conforme a lo expuesto, en relación con el Art. 166 LGSS , procede, desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Esperanza , frente a la sentencia de fecha 27 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Burgos , en autos número 1.176/13 seguidos a instancia de la recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), UTE LIMPISA INGESAN NUEVO HOSPITAL DE BURGOS S.A., (EFICANZA), LIMPISA GRUPO NORTE, e INGESAN, en reclamación sobre Jubilación y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000738/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.