Sentencia Social Nº 696/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2445/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002445/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Viqueira Pérez

En Valencia, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 696 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002445/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2012, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 000554/2011, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Felipe , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen Viqueira Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda promovida por D. Felipe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de PRESTACIONES, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual (de Herrador de caballos autónomo), derivada de enfermedad común, y, por ende, debo condenar y condeno al referido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al abono al demandante de una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 724,59 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, y con fecha de efectos del día 20 de enero de 2.011, condenando, asimismo, a la citada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, D. Felipe , titular del N.I.F. número NUM000 , y nacido el NUM001 de 1.962, se halla afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no constando fecha de baja en la Seguridad Social en dicho Régimen en el momento de celebrarse el acto de vista oral (con fecha 1 de octubre de 1.999 se dio de alta de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, estando aún dado de alta en el momento de celebrarse el juicio), teniendo cubierto el periodo de carencia necesario, y siendo su profesión habitual la de Herrador de caballos autónomo; el informe de vida laboral del actor es dado aquí por reproducido en su integridad, en aras a la economía procesal -ausencia de controversia, expediente administrativo, y testifical-. SEGUNDO.- El demandante estuvo en situación de baja de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 12 de julio de 2.010 hasta que fue extinguida la prórroga de incapacidad temporal en fecha 19 de enero de 2.011 -expediente administrativo (folio 66 de estos autos)-. TERCERO.- La Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL tramitó expediente administrativo de incapacidad permanente, a instancia del trabajador, habiendo presentado tal demandante el correspondiente formulario el 20 de diciembre de 2.010 -expediente administrativo-. CUARTO.- Tras examinar al demandante la Unidad Medica del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) de Alicante, emitió informe de valoración médica, datado el 3 de enero de 2.011 -expediente administrativo (folios 68 y 69 de estos autos)-. En el citado informe de fecha 3 de enero de 2.011 se hace constar, entre otras cosas, lo que sigue: 'DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS LUMBALGIA MECANICA A ESFUERZOS. PROTUSIONES DISCALES L4-L5 Y L5-S1. TRAT. EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO ACTUALMENTE RHB POR SU CUENTA. NO TTO. FARMACOLÓGICO. EVOLUCION CRONICA LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES CONCLUSIONES ACTUALMENTE LIMITADO PARA SOBRECARGA MECANICA Y POSTURAL INTENSA DE COLUMNA LUMBAR.' QUINTO.- Previo dictamen propuesta del precitado E.V.I., datado el 13 de enero de 2.011, de no calificación del trabajador demandante como incapacitado permanente, 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral' y en el que se refleja 'EXTINGUIDA PRORROGA INCAPACIDAD TEMPORAL EN FECHA 19 ENE. 2.011', la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de Alicante, en virtud de resolución con fecha de registro general de salida de 19 de enero de 2.011, y datada el 18 de enero de 2.011, denegó la prestación de incapacidad permanente al referido actor 'Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente', haciendo constar: 'EXTINGUIDA PRORROGA INCAPACIDAD TEMPORAL EN FECHA 19 ENE. 2.011' -expediente administrativo (folios 65 y 66 de estos autos)-. SEXTO.- El actor presenta el cuadro clínico residual que sigue: Lumbalgia mecánica a esfuerzos y protusiones discales L4-L5 y L5-S1, con una herniación discal con lateralización derecha en ese nivel L5-S1 -documentos aportados por la parte actora, expediente administrativo, y pericial médica del Doctor D. Romualdo -. SÉPTIMO.- Al tratarse de lumbalgia mecánica, el demandante sufre dolor no constantemente, sino cuando se produce el movimiento o esfuerzo, habiendo existido mejoría en cuanto a la ciatalgia y no existiendo radiculopatía, mas surgiendo ese dolor ante ese movimiento o esfuerzo, desplazándose el disco, acarreando ello el que el demandante se encuentre limitado para realizar tareas que exijan esfuerzo físico, y movimientos de flexo-extensión de la columna lumbar, sobrecarga mecánica y postural intensa de columna lumbar -documentos aportados por la parte actora, expediente administrativo, pericial médica del Doctor D. Romualdo , y testimonio de D. Pedro Miguel -. OCTAVO.- El actor, tras la citada extinción de la prórroga de incapacidad temporal el 19 de enero de 2.011, no ha estado prestando servicios como Herrador de caballos autónomo, dándole alguno de los encargos o servicios para clientes a un compañero de profesión, esto es, a D. Pedro Miguel -folios 25, 26, 42 y 44 de estos autos en comparación con el testimonio de D. Pedro Miguel -. NOVENO.- La base reguladora de la prestación económica postulada en autos es de 724,59 euros mensuales, y la fecha de efectos es la de 20 de enero de 2.011 (hubiese sido la del día siguiente al que el demandante dejase de estar dado de alta en dicho Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de haber estado trabajando éste tras el 19 de enero de 2.011) -expediente administrativo (folios 53 a 60 y 66 de estos autos)-. DÉCIMO.- Las actividades propias de la profesión habitual de Herrador de caballos autónomo requiere movimientos reiterados de espalda, exigiendo movimientos de flexo-extensión de la columna lumbar, y sobrecarga mecánica y postural intensa de columna lumbar -documento número 2 de los aportados por la parte actora, pericial médica del Doctor D. Romualdo , y testimonio de D. Pedro Miguel -. UNDÉCIMO.- Suscitada la preceptiva reclamación previa por el actor, ésta fue expresamente desestimada mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de registro general de salida de 12 de mayo de 2.011 -folios 9 y 10 de autos y expediente administrativo (folios 61 a 64 de estos autos)-'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara afecto de ITP al trabajador, de profesión habitual herrador de caballos por cuenta propia. Frente a ella, interpone el INSS recurso de suplicación articulado en único motivo de censura jurídica, formulado con adecuado encaje procesal, y habiendo sido impugnado el recurso de contrario como consta en los antecedentes de hecho.

Al amparo del art. 193.c LJS, la representación letrada del INSS entiende infringido el art. 137.4 LGSS por cuanto, a su juicio, las limitaciones orgánicas y funcionales que se derivan de la patología que padece el trabajador no le impiden desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Razona el Letrado de la Administración de la Seguridad Social que, aunque la patología que aqueja al demandante le inhabilita para llevar a cabo actividades que impliquen sobrecarga mecánica y postural intensa de columna lumbar, puede éste llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual de herrador de caballos, y que ha de tenerse en cuenta, además, que, al tratarse de un trabajador por cuenta propia, siempre puede éste requerir el auxilio de otras personas para llevar a cabo las tareas más pesadas.

Por lo que hace a la cuestión relativa a la capacidad para llevar a cabo las tareas fundamentales de la profesión, son hechos probados de los que conviene partir que el trabajador, nacido en 1962, padece lumbalgia mecánica a esfuerzos y protusiones discales L4-L5 y L5-S1, con una herniación discal con lateralización derecha en ese nivel (L5-S1) y que, por ello, tiene dolor ante movimientos o esfuerzos, desplazándose el disco, lo que le limita para realizar tareas que exijan esfuerzo físico y movimientos de flexo-extensión de la columna lumbar, así como los que impliquen sobrecarga mecánica y postural intensa de columna lumbar (hechos probados sexto y séptimo). Si relacionamos este cuadro clínico con los requerimientos de la profesión habitual del demandante (herrador de caballos) que exige, como razona el juzgador de instancia, movimientos reiterados de espalda y, en particular, movimientos de flexo extensión de la columna lumbar, habrá de concluirse que el trabajador no se encuentra en condiciones físicas para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión, cuyo desarrollo entrañaría un empeoramiento de su salud (Fundamento de Derecho primero), encontrándose inhabilitado para realizar tales tareas con el mínimo de eficacia y seguridad que el desarrollo normal de la profesión exige. Un elemental conocimiento de las tareas que la constituyen (de las que son muy ilustrativas las imágenes que constan en autos) conducen a esta conclusión.

Partiendo de la base de que procede declarar la invalidez permanente total (IPT) cuando las lesiones que aquejan al trabajador le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26.02.79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26.01.82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16.02.87 [RJ 1987869 ], 6.11.87 [RJ 19877831]), ha de concluirse que la situación del trabajador resulta incardinable en el art. 137.4 LGSS , conforme ha apreciado la sentencia de instancia.

A esta conclusión no empece, como pretende el recurrente con apoyo en dos sentencias de esta Sala (S. 13.10.2005 -Rec. 2328/2005 - y S. 18.10.2005 -Rec.2312/2005 -), la hipotética posibilidad de que un tercero auxilie al trabajador haciéndose cargo de determinadas tareas. Aunque, con carácter general, pueda mantenerse que la condición de autónomo permite un mayor margen de respuesta a las dolencias y secuelas, en la medida en que la prestación de trabajo no está sujeta a las exigencias impuestas por el empleador sino que puede adaptarse a la capacidad del trabajador, este dato puede ser tenido en cuenta cuando el trabajador esté capacitado para el desempeño del núcleo esencial de la actividad en que su profesión consiste con una mínima continuidad, eficacia y regularidad. Este es el escenario en el que las sentencias de la Sala se desenvuelven ya que ambas giran en torno a trabajadores (cristalero, en un caso, y peluquera, en otro) con dolencias no incapacitantes de carácter puntual, cuyos efectos sobre la actividad laboral pueden mitigarse con la ocasional colaboración de un tercero; pero no es éste el contexto del caso que nos ocupa en el que el núcleo esencial de la actividad profesional se ve seriamente comprometida por las limitaciones derivadas de las dolencias que trabajador padece. A mayor abundamiento, ha de decirse, como acertadamente se pone de manifiesto en la impugnación del recurso, que la profesión de herrador de caballos no es susceptible de ser desarrollada con el auxilio de terceros porque exige de modo permanente la intervención directa y personal del trabajador.

Por otro lado, se cuestiona también la fecha de efectos de la prestación, que la sentencia sitúa en el 20 de enero de 2011 (día siguiente al de la extinción de la prórroga de IT) y que el recurrente cifra en el 'día siguiente al cese en el RETA'ya que el trabajador figura, desde 1999, de alta en el RETA.

Como es conocido, la determinación de la fecha de efectos económicos de la invalidez cuando la declaración se hace por sentencia y el interesado se encuentra en activo es cuestión sobre la que existe doctrina unificada que entiende que 'cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal al estar el trabajador en activo, no hay dificultad para distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen propuesta del EVI...y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'( STS 19.01.09 -Rec. 1764/08 ); 24.04.02 (Rec. 2871/01 ) y 19.12.03 (Rec. 2151/03 )

Aunque no lo explicite, parte el recurrente de la base de que el trabajador, al estar de alta en RETA, se encuentra prestando trabajo, que solo la baja en el RETA permite presumir que esa prestación no se lleva a cabo y que, por tanto, será esa la fecha de cese en el trabajo y, por ende, la de efectos económicos de la prestación. La sentencia de instancia señala -en dos ocasiones- que, en efecto, esa habría de ser la fecha de efectos económicos en el caso de que el trabajador hubiese continuado prestando trabajo tras la extinción de la situación de IT pero que ésta no es la regla aplicable al caso dado que, en este supuesto, tal prestación de servicios no se ha producido, quedando probado que el trabajador, tras la extinción de la prórroga de la IT no ha prestado servicios. Partiendo de la base de que el cese en el trabajo ha tenido lugar tras la extinción de la situación de IT, esta Sala no puede sino compartir la conclusión de la magistrada de instancia que aplica correctamente la doctrina sentada por el TS.

SEGUNDO:Por todo ello, procede la desestimación del recurso.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, de fecha 5 de noviembre de 2012 , y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2445 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.