Sentencia SOCIAL Nº 696/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 317/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 317/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 REFUERZO de MADRID
Autos de Origen: 1006/2017
RECURRENTE/S: DOÑA Celestina
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM)
Y MINISTERIO FISCAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 696
En el recurso de suplicación nº 317/18 interpuesto por el letrado, D. JOSÉ SERRANO GARCÍA, en
nombre y representación de DOÑA Celestina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
28 REFUERZO de los de MADRID, de fecha SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido
Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1006/2017 del Juzgado de lo Social nº 28 REFUERZO de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Celestina contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Dª Celestina frente a INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido de la actora y en consecuencia CONDENO a la empresa demandada a que, a su libre elección, la readmita en su puesto de trabajo, o alternativamente le abone la cantidad de 23.039,65 euros en concepto de indemnización.

Si se decidiese optar por la indemnización, tal opción determinará la extinción definitiva del contrato de trabajo, con efectos a partir de la fecha del cese efectivo en el mismo.

Si se optase por la readmisión, deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha de la efectividad del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a la demandada a razón de 119,49 euros diarios, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 56.2 y 45 del E.T .

La empleadora deberá manifestar su opción mediante escrito o a través de comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de refuerzo, dentro de los CINCO DÍAS siguiente a la notificación de la presente resolución, advirtiéndose a la misma que, caso de no efectuar manifestación alguna, se entenderá realizada la opción en favor de la readmisión'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora Dª Celestina ha venido trabajando para la empresa demandada INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), con una categoría de Asistente de Dirección Artística de la compañía Nacional de Teatro clásico (en adelante, CNTC), desde el 5.12.2011 y percibiendo un salario mensual de 3.584,60 euros brutos con prorrateo de pagas extras (nóminas obrantes a los folios 50 a 55).



SEGUNDO.- Ambas partes habían celebrado los siguientes contratos: - En la modalidad de relación laboral especial de artistas: - del 5.12.2011 a 19.12.2011: como ayudante de dirección para los ensayos y lectura dramatizada de la obra 'La Señorita Malcriada' (folios 32,33, 87 a 89) - del 1.01.2012 a 30.04.2012: como coordinadora artística para los ensayos y representaciones de las siguientes obras: 'El Perro del Hortelano' de Lope de Vega, en versión y dirección de Eduardo Vasco, 'El alcalde de Zalamea' de Calderón de la Barca, en versión y dirección de Eduardo Vasco, y 'En esta vida todo es verdad y todo mentira' de Calderón de la Barca, en versión y dirección de Ernesto Caballero' (folios 34, 354, 90 a 93) En ambos, la cláusula general cuarta estipulaba 'En ningún caso ni circunstancia, la formalización del presente contrato supondrá relación laboral habitual entre la Administración y ayudante de dirección/ coordinadora artística' - Contratos laborales ordinarios: - Del 16.06.2012 a 31.08.2013 con cargo al cupo de 2012 para realizar funciones de coordinadora de producción de la Compañía Nacional de Teatro Clásico, colaborando en el proyecto artístico diseñado por la Dirección Artística de la CNTC, para la temporada 2012/2013 ( folios 37, 38, 94 a 96) - Del 1.09.2013 a 31.08.2014 con cargo al cupo de 2013 para realizar funciones de coordinadora de producción de la Compañía Nacional de Teatro Clásico, colaborando en el proyecto artístico diseñado por la Dirección Artística de la CNTC, para la temporada 2013/2014 (folios 40, 41, 97 y 98) - Del 1.09.2014 a 31.08.2015 con cargo al cupo de 2014 para realizar funciones de Asistente de Dirección Artística de la Compañía Nacional de Teatro Clásico, colaborando en el proyecto artístico diseñado por la Dirección Artística de la CNTC, para la temporada 2014/2015 (folios 43,100 y 101 Estos contratos se remiten al Estatuto de los Trabajadores en cuanto a periodo de prueba, la extinción por voluntad del trabajador y el despido disciplinario.

- Del 1.09.2015 a 31.08.2016 con cargo al cupo de 2015 para realizar funciones de Asistente de Dirección Artística de la Compañía Nacional de Teatro Clásico, indicando la estipulación segunda del contrato 'Dada la vinculación de este contrato al proyecto artístico diseñado por la Directora Artística de la CNCT, Dª Olga , se prorroga el contrato de Dª Celestina para la temporada 2015/2016'. (Folio 45 y 102 a 103.

Este contrato no contempló periodo de prueba, junto a la remisión al ET para la resolución por voluntad del trabajador o despido disciplinario, en la cláusula séptima se estableció 'teniendo en cuenta que sus funciones están vinculadas al proyecto artístico de la Directora del CNCT, el presente contrato queda vinculado a la continuidad de la Dª Olga . Asimismo el contrato se resolverá si se produce la pérdida de confianza teniendo derecho a la indemnización prevista en el artículo 49.1 del ET ' Del 1.09.2016 a 31.08.2017 nueva prórroga para la temporada 2016/2017 recogida en el anexo al contrato obrante al folio 47 y 104 de las actuaciones. En él se especifica que el contrato se realizaba con cargo al cupo 2014.



TERCERO.- Se dan por reproducidos las comunicaciones de extinciones de los distintos contratos obrantes a los folios 56 a 59, siendo todos ellos de idéntico tenor al preavisar a la actora de que sus contratos tenían carácter temporal y la fecha de terminación de cada uno de ellos.

En fecha 24.07.2017, se le ha comunicado a la demandante la extinción del contrato suscrito el día 1.09.2016 por finalización de mismo, firmando la actora no conforme en fecha 25.07.2017 (folio 59 y 105).



CUARTO.- El INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MUSICA (en adelante, INAEM) es un organismo dependiente del Ministerio de Cultura, que se ocupa de articular y desarrollar los programas relacionados con la promoción, protección y difusión de la música, danza, teatro y circo y su proyección en el interior y exterior.

La Compañía Nacional de Teatro Clásico (CNTC) es una unidad de creación artística del INAEM, cuyos objetivos, organización y funciones se rigen por el Estatuto aprobado por la Orden CUL73355/2010 de fecha 21 de diciembre (BOE n 316 de 29.12.2010) (Hechos no controvertidos)

QUINTO.- Desde el inicio de la relación laboral, la actora ha realizado idénticas funciones de gestión y coordinación siendo las mismas independientes de las obras incluidas en la programación.

Las funciones de la demandante son las que figuran en el hecho tercero de la demanda, y se dan aquí por reproducidas (hecho no controvertido, testifical de la asesora técnica de la CNCT y memoria aportada por el organismo demandado como doc. 3 de su ramo de prueba).

Los programas de la CNCT en las distintas temporadas desde 2012 a 2017 se aportan como doc. 3, 5, 7, 9, 11, 13 y 14 por la parte demandante y se dan aquí por íntegramente reproducidas, en todas ellas salvo la correspondiente a la temporada 2017/2018 figura la actora.

A la suscripción de los dos primeros contratos de la actora, ya se habían estrenado las obras en ellos mencionadas (testifical de la Sra. Adolfina ).



SEXTO.- La demandante interpuso en fecha 19.06.2017 demanda de derechos, solicitando que se declare una relación laboral indefinida (autos 698/2017 del Juzgado social nº 31 de Madrid), estando señalado juicio en fecha 6.09.2017, por escrito de 5.09.2017 la demandante desistió del procedimiento aduciendo que tras su despido carecía de acción para reclamar la fijeza. Por Decreto de 6.09.2017 se tuvo a la actora por desistida ante su incomparecencia a juicio (doc. 18 de la demandante).

SÉPTIMO.- En fecha 24.04.2017 el INAEM dirigió solicitud de la Dirección General de la Función Pública, por la que interesaba autorización para la contratación directa, en la modalidad de contrato asociado a la Directora de la CNTC a un asistente al Director Artístico. La solicitud, obra al folio 119 se da aquí por reproducida, en ella se refleja que la misma resulta indispensable para el cumplimiento de objetivos de la CNCT, y fue denegada por no estar contemplado el puesto en la plantilla del Organismo (folio 121).

Por Resolución del Secretario General del INAEM de 28.07.2017, se convoca proceso selectivo mediante sistema de concurso-oposición, para la cobertura de una plaza de personal laboral, fuera de convenio, con categoría de Asistente al Directo Artístico, mediante contrato de obra o servicio determinado con cargo al cupo vigente del ejercicio asignado al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, en la CNCT.

Las bases de la convocatoria obran a los folios 78 a 82 y 123 a 131, y se dan por reproducidas, interesa destacar de las mismas la exigencia de estar en posesión de titulación de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente o grado, titulación de la que carece la demandante. No consta impugnación de las mismas.

Del tribunal calificador formó parte como vocal Doña Adolfina , Asesora Técnica de la CNTC.

La actora no formó parte del proceso selectivo, la relación de aspirantes declarados aptos obra a los folios 136 y 137, y su entrevista está prevista para el próximo 13.11.2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 11.07.18.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, estimatoria, en parte, de la demanda de despido, por la extinción del contrato temporal suscrito entre partes, formulada en autos, al declarar su improcedencia, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, que al haberse vulnerado por la demandada el derecho a la tutela judicial efectiva - en concreto, la garantía de indemnidad -, el despido debe declararse nulo, y no improcedente.

El recurso interpuesto se compone de tres motivos, de los cuales los dos primeros, que se amparan en el apartado b) del art. 193 LRJS , se destinan a la revisión de los hechos probados.

En el 1º de ellos la recurrente interesa que el 1º párrafo del hecho 7º quede redactado en los siguientes términos: ' En la Cláusula XIV del contrato de Doña Olga , cuya duración está prevista hasta el 31 de agosto de 2019, se establecen dos puestos vinculados al de la Directora: - el de Director Adjunto; y - el de Director Técnico. En fecha 24.04.2017, el Subdirector General de personal del INAEM dirigió solicitud de la Dirección General de la Función Pública. A través de la solicitud, que obra al folio 119, el INAEM interesaba la autorización para la contratación directa, en la modalidad de contrato asociado a la Directora de la CNTC a un asistente de Director Artístico'.

Se basa para ello en los documentos que obran a los folios 119 y 123 de los autos, de los que, y a su juicio, se desprende que la duración del contrato de la Directora se extiende hasta el 31-8-19, y que los puestos vinculados a su contrato son el de Director Adjunto y Director Técnico, y no el de Asistente al Director Artístico, que es el puesto para el que fue contratada la demandante.

Pero, y como en parte advierte la recurrida en su impugnación, se trata de un texto, el que se propone para el 1º párrafo, que no se extrae en su tenor literal del documento que obra al folio 119 de los autos, y que ya ha sido valorado en la instancia; mientras que, y en relación al 2º párrafo, tampoco se justifica por la recurrente la razón de la supresión que se interesa, ni con ello su relevancia para alterar el signo del fallo que se recurre. Por ello se desestima.



SEGUNDO. - A continuación la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho, el 8º, con la siguiente redacción: ' El INAEM tenía pleno conocimiento del currículum de la parte actora, su experiencia y conocimientos'.

Se basa para ello en los documentos obrantes a los folios 110. 119 y 45 de los autos. Pero de ninguno de ellos se desprende, en su tenor literal, el texto alternativo que se propone. Por ello se desestima.



TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso, el 3º, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción de los arts. 55.5 ET , 24.1 CE , así como de la doctrina de los tribunales que asimismo cita, a propósito de la garantía de indemnidad, que considera ha sido vulnerada por la demandada al proceder a su cese. Aduce en síntesis la recurrente que la auténtica razón de su cese fue la interposición de una reclamación previa para el reconocimiento del carácter indefinido de la relación, y que además son indicios de tal vulneración, el hecho de que el contrato estuviese ligado al proyecto artístico de la Directora, cuya duración está prevista hasta el 31-8-19, con lo que, y a su juicio, la llegada del término inicialmente establecido no es explicación suficiente para su extinción, máxime cuando además es la 1ª vez que el INAEM hace uso de esa cláusula extintiva, pese a las sucesivas contrataciones de la actora, y que el proceso selectivo al que se pretende vincular la extinción del contrato no guarda relación alguna con su puesto.



CUARTO .- Tal como, entre otras muchas, se recuerda en la STS de fecha 21-2-18, recurso nº 842/16 , 'Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 )'.

Es cierto, conforme así se argumenta en la instancia, en sus F. de D. 2º y 3º, que en el caso de autos la irregular contratación de la demandante ha supuesto su consideración como indefinida no fija, y con ello a que la extinción del contrato invocando la llegada de un término que no es propio de una relación de tales características sea constitutiva de un despido improcedente, con cuantas consecuencias son inherentes a tal declaración. Pero, y en cuanto a la 2ª de las pretensiones de la parte actora, a saber, la declaración de nulidad del cese, por vulneración de la garantía de indemnidad, es igualmente cierto, en aplicación de la citada doctrina, que una vez aportados los indicios antes indicados, consistentes, en esencia, en la formulación de una reclamación previa interesando la declaración del carácter indefinido de la relación inmediatamente antes de que se produjese el despido, han de considerarse adecuadamente desvirtuados por la entidad demandada, el INAEM, por cuanto, y conforme así se argumenta en la instancia, antes de que la actora reivindicase su condición de trabajadora indefinida no fija, con fecha 19-6-17 - hecho probado 6º -, el INAEM ya había dirigido la pertinente solicitud a la D. General de la Función Pública, con fecha 24-4-17, para la contratación directa de un Asistente al Director Artístico, que era precisamente el puesto ocupado por la demandante, y que ante su denegación el INAEM puso en marcha el correspondiente proceso selectivo, al que no se presentó la actora - hecho 7º -, con lo que se ha de concluir, con la sentencia de instancia y la recurrida, que no existe ningún tipo de relación entre la citada reclamación previa y la extinción del contrato de la demandante, pese a la suscripción ininterrumpida de anteriores contratos temporales, dado que el inicio de los pertinentes y preceptivos procesos para la contratación del puesto que la demandante tuvo lugar antes de que ésta reclamase su condición de trabajadora indefinida no fija al servicio del INAEM, con lo que ha de rechazarse la nulidad pedida con carácter principal.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en el recurso, se impone su desestimación, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 REFUERZO de los de MADRID, de fecha SIETE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE , en virtud de demanda formulada por DOÑA Celestina contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 317/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 317/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.