Sentencia SOCIAL Nº 696/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 777/2020 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00696/2021

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2017 0001737

Equipo/usuario: 8

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000777 /2020

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000832 /2017

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaAMBUIBERICA S.L.

ABOGADO/A:SARA DONAIRE LLORENS

PROCURADOR:MARIA JESUS ALFARO PONCE

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Landelino, SSS SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SL

ABOGADO/A:PABLO MANUEL SIMON TEJERA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Magistrado Ponente:D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 696/2021 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 777/2020,sobre Reclamación cantidad,formalizado por la representación de la empresa AMBUIBERICA S.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, en los autos número 832/2017, siendo recurridos; don Landelino, SSG SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L, y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Montiel González, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 3-6-2019, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, en los autos número 832/2017, cuya parte dispositiva establece:

« Estimar la demanda interpuesta por don Landelino, representado por el letrado don Pablo Manuel Simón Tejera, contra la empresa AMBUIBERICA S.L, representada por la letrada, doña Sara Donaire Llorens, y, en consecuencia, condenar a ésta última al pago de 26.916,23 euros, sin perjuicio de descontar de dicha cifra la cantidad ya percibida por el trabajador por la realización del dispositivo de localización. A ello habrá que añadir el 10% de interés de demora conforme al art.29.3 ET. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO.- Que el actor ha venido prestando servicios por cuenta ajena para la empresa demandada con fecha de antigüedad 1 de diciembre de 2012, con la categoría profesional de CONDUCTOR, en el centro de trabajo de la calle de Francisco Medina Mendoza 2, nave 3 y 4 de Cabanillas del Campo, Guadalajara, percibiendo un salario mensual bruto de 1.995,97 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, bajo un contrato indefinido a tiempo completo. (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Que la empresa AMBURIBERICA S.L es la titular del servicio desde el 30 de septiembre de 2017, al haberse subrogado en la posición de la anterior empresa SSG SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L (Hecho no controvertido).

TERCERO.- Que la empresa adeuda al trabajador las siguientes retribuciones:

- 199,5 horas realizadas entre noviembre y diciembre de 201.

- 856,5 horas realizadas entre enero y septiembre de 2017.

- Dietas correspondientes a 149 jornadas desde noviembre de 2016 a septiembre de 2017.

En total, todo ello asciende a la cantidad de 26.916,23 euros. (Documentos demanda y diligencia final aportada por la actora)

CUARTO.- Que el trabajador ha percibido por el dispositivo de localización la cantidad de 3.810 euros. (Hecho no controvertido)

QUINTO.- Que el actor no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. (Hecho no controvertido)

SEXTO.- Que resulta de aplicación el III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, cuyo art.21, B).8 ha sido declarado nulo por la STS 412/2017, de 11 de mayo. (Hecho no controvertido)»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de la empresa AMBUIBERICA S.L, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Landelino se formuló demanda frente a las entidades AMBUIBERICA S.L, y SSG SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.L., postulando se les condenase al abono de la cantidad de 27.862,33 € por diferencias salariales, más las cantidades que se devenguen desde la fecha de la reclamación, incrementadas con el 10% de interés por demora.

En el acto de juicio, la parte actora desistió de las reclamaciones que se concretan en los apartados A) y E) de su escrito de demanda, concretando la cantidad reclamada en 26.916,23 euros.

La demanda se tramitó en el proceso 832/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara y concluyó por sentencia de 3 de junio de 2019 que estimó la demanda y condenó a la entidad AMBUIBERICA S.L. a que abonase al actor la cantidad de 26.916,23 euros, sin perjuicio de descontar de dicha cifra la cantidad ya percibida por el trabajador por la realización del dispositivo de localización, más el 10% de interés por demora.

Frente a tal sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por el trabajador, instrumentado en ocho motivos de recurso, dos para postular la nulidad de la sentencia, tres para la revisión fáctica y otros tres destinados a la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS, se postula la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción de los arts. 97.2, 80.1 c) y 87 de la LRJS, en relación con el art. 24 de la CE, al presentar el vicio de incongruencia extra petita,por pronunciarse la resolución sobre cuestiones ajenas al debate planteado en el escrito de demanda, introducir hechos que no fueron objeto del proceso y omitir pronunciarse sobre determinadas cuestiones suscitadas en aquel.

Como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1998, de 29 de junio y 227/2000, de 2 de octubre y las que en ellas se citan, la denominada incongruencia 'extra petita' se da 'cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción'.

Por otra parte, como tiene establecido el Tribunal Constitucional (sentencias 85/2006, de 27 de marzo y 329/2006, de 20 de noviembre, y las numerosas que en ellas se citan): 'la denominada incongruencia omisiva o ex silentio tiene lugar cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. A estos efectos, este Tribunal ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, y hemos subrayado que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente a los fines del art. 24.1 CE , en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica, aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'.

Como se desprende de las actuaciones, el demandante solicitó (tras concretar y reducir su petitum en el acto de juicio) el abono de la cantidad de 26.916,23 euros, correspondientes a horas de exceso que han de retribuirse como extraordinarias, en cuantía de: 1) 199,5 horas x 21,92 = 4.373,04 €, para el periodo noviembre- diciembre 2016, 2) 199,5 horas x 21,92 = 4.373,04 €, para el periodo enero-septiembre 2017, y 3) Dietas de 11/2016 a 09/2017 3.730,96 € (149 jornadas).

La pretensión la funda el demandante en la decisión adoptada en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 412/2017, de 11 de mayo, rec. 5/2016, resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala núm. 686/2015, de 16 de junio, rec. 12/2014, que estima en parte y declara la nulidad del punto 8 del apartado b) del art. 21 del III Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha. Argumenta el actor que, de acuerdo con tal decisión, todo el exceso de horas trabajadas por el actor bajo la modalidad de dispositivo de localización que superasen la jornada ordinaria, fuesen abonadas como horas extraordinarias, pretensión que es estimada por el Juzgador de instancia con base en los razonamientos que se exponen en la sentencia impugnada, con cita de la doctrina del TJUE de 21 de febrero de 2018, C-518/2015 (párrafos 63 a 66), en interpretación de la Directiva 2003/88 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Así las cosas, la Sala no aprecia que la decisión judicial haya superado los términos en que la parte demandante ha configurado su pretensión en la demanda, ni que se haya producido una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente, por su contenido, una vulneración del principio de contradicción. Cuestión distinta es que la parte recurrente considere que los razonamientos judiciales no sean los adecuados al caso, pero para ello dispone la vía de la censura jurídica de la sentencia del art. 193 c) de la LRJS, por lo que el motivo de recurso examinado ha de desestimarse.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la LRJS, se postula la nulidad de la sentencia, por infracción del art. 97.2 de l LRJS, al considerarse que la sentencia impugnada presenta insuficiencia de hechos probados.

Por lo que se refiere al contenido fáctico de las sentencias, es jurisprudencia consolidada la que mantiene que en él es preciso consignar 'los datos precisos y necesarios para que el Tribunal pueda conocer el debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso y para que las Salas 'ad quem' puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos por la Ley'( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997 y 10 de julio de 2000). Doctrina jurisprudencial que se concreta también en el sentido de que ' la anulación de la Sentencia por insuficiencia de hechos probados solo es posible como última ratio, para el caso de que las omisiones en que haya incurrido aquélla no puedan subsanarse por otra vía'( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991); y ello, como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003, porque 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional, que opera únicamente cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

En el presente caso, la parte ha utilizado la vía de la revisión del contenido fáctico de la sentencia del art. 193 b) de la LRJS, en los motivos de recurso tercero, cuarto y quinto, de manera que no se aprecia la necesidad de proceder a acordar la nulidad de la sentencia por una insuficiencia fáctica en su relato, que ha sido solventada por el cauce adecuado, debiendo desestimarse el motivo examinado.

CUARTO.-En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la modificación del hecho probado primero de la resolución de instancia a fin de que exprese:

'En cuanto a sus condiciones salariales, y conforme a las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación, el actor cobraba una retribución bruta mensual fija de 1534,64 € de acuerdo con el siguiente desglose:

Salario base: 1211,25 €

Plus transporte: 90 €

Descuento acuerdo: - 75 €

Paga extra 01: 104,97

Paga extra 02: 104,97 €

Antigüedad: 48.45 €

Incentivos: 50 €

Además, percibía un Plus de localización de 36 euros diarios por cada día adscripción al servicio. También percibía otras retribuciones variables y no fijas en concepto de horas de presencia. Por tales conceptos cobro en el período reclamado un total de 1425 euros.'

Asimismo, en el motivo de recurso quinto, se solicita la modificación del hecho probado tercero, a fin de que exprese:

'El trabajador prestaba servicios en la modalidad de dispositivo de localización. Sistema de trabajo previsto en el convenio colectivo autonómico y el Convenio Colectivo Estatal (Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha 2011-2013.

Que desde el noviembre de 2016 a septiembre de 2017 el demandante ha realizado el servicio de localización permanente en turnos de 24 horas en las horas que constan en el hecho segundo de la demanda.'

Como se establece en los arts. 193 b) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica de la sentencia necesariamente ha de fundarse en la prueba documental o en la pericial practicadas en juicio; y que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

En el presente caso, la modificación fáctica ha de acogerse puesto que la sentencia de instancia no hace mención alguna al desglose salarial, ni a la duración de la prestación del servicio de localización permanente, siendo ello pertinente para una adecuada resolución del caso.

QUINTO.-En el cuarto motivo de recurso, con igual amparo procesal que el anterior, se postula la supresión del hecho probado tercero de la sentencia, por ser predeterminante del fallo.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la relación fáctica de la sentencia ha de concretarse a los hechos sin incorporar conclusiones o elementos jurídicos que, al trasponer el «iudicium» al «factum», provocan la confusión de las premisas y la anticipación de la conclusión ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1990). Se añade por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991, que la competencia para determinar sobre la calificación o no como predeterminante del fallo de determinadas expresiones contenidas en el relato fáctico de las sentencias corresponde al Tribunal que conoce del recurso. En todo caso, el efecto de incluirse en el relato fáctico los conceptos o expresiones jurídicas predeterminantes del fallo es el de tenerse por no puestas.

En el presente caso, el contenido del hecho probado tercero de la sentencia es una mera copia de las partidas salariales que se reflejan en el hecho segundo de la demanda y que se reclaman por el actor, de modo, que al declarase en tal hecho probado que tales cantidades le son adeudadas al demandante, predetermina el fallo, al incluir y adelantar la conclusión de la valoración probatoria al relato fáctico, cuando su lugar adecuado sería la fundamentación jurídica de la misma. Por tal razón ha de suprimirse su contenido.

SEXTO.-En el sexto motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 21 B) del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha así como del art. 54 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las horas de disponibilidad y su no consideración como tiempo de trabajo y aplicación indebida del artículo 15 de la citada norma convencional.

Según resulta de lo actuado, el actor vino prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de conductor, desde el desde el 01/12/2012, los cuales se desempeñaron en la modalidad de dispositivo de localización, regulada en el art. 21.b) del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha 2011-2013, lo que implicaba que los servicios desempeñados por el mismo no se realizaban en ningún centro de trabajo específico, sino que en sus turnos de trabajo, que eran de 24 horas durante dos o tres días seguidos, descansando, como mínimo, otros dos, tenía a su disposición la ambulancia de urgencias y un teléfono móvil para atender los servicios cuando era requerido para ello.

La cuestión que se suscita en el presente recurso ya ha sido abordada por esta Sala en sus sentencias núm. 1465/2020, de 16 de octubre, rec. 1289/2019 y núm. 1802/2020, de 4 de diciembre, rec. 1498/2019, y a sus razonamientos ha de estarse, por elementales razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), en los siguientes términos:

Por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11-05-2017, (Rec. 5/2016 ), resolutoria del recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de esta Sala de fecha 16-06-2015 , se resolvió, además de ratificar el pronunciamiento en ella contenido declarando la nulidad del apartado D) del art. 21 del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, en el sentido de declarar la nulidad del apartado 8 del art. 21.B) de ese Convenio. Resolución del Alto Tribunal en base a la cual se plantea la demanda interesando que todo el exceso de horas trabajadas por el actor bajo la modalidad de dispositivo de localización que superasen la jornada ordinaria, fuesen abonadas como horas extraordinarias, pretensión que es estimada por el Juzgador de instancia, sin el más mínimo razonamiento, y presuponiendo que así se derivaba de la sentencia referenciada del Tribunal Supremo.

El aludido art. 21 apartado B) del Convenio Colectivo ,es del siguiente tenor literal:

'B.-)Dispositivos de localización.- Las empresas podrán ofertar a los trabajadores/ras que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1.- Solo será aplicable a los trabajadores/ras que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a las veinticuatro horas, mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2.- La aceptación de esta oferta por el trabajador/a en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador/a que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3.- No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir aquellos servicios no programados que surjan.

4.- El límite máximo que un trabajador/a podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos, garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5.- El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador/a más de seis horas de media diaria, calculadas en el periodo de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y afectos de trabajo efectivo, este se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador/a para prestar un servicio hasta el momento en el que el trabajador/a regrese a su base.

6.- La prestación por parte de un trabajador/a del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de este, de su jornada laboral semanal.

7.- Como compensación a la disponibilidad desde las 00:00 a las 24:00 horas, el trabajador/a que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, más pluses y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización por cada día que para este concepto figura en este anexo de este convenio y que para el año 2012 y 2013 será el que consta en las tablas anexas.

Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador/a del dispositivo de localización.

8.- Las empresas de la red de urgencias que presta servicios para el Sescam podrán aplicar los dispositivos de localización exclusivamente en las bases de urgencias que se dicen expresamente sin que quepa la utilización de este sistema de trabajo más que por acuerdo de la comisión de Aplicación del Convenio en acuerdo expreso.

Los dispositivos de localización en las diferentes poblaciones, se fijarán en la comisión paritaria del convenio colectivo de Castilla-La Mancha, atendiendo a la dispersión geográfica, baja activación y población, no pudiéndose modificar estos, en ningún caso, sin la aprobación por parte de esta Comisión.

Todos los dispositivos, ya sean de servicio urgente como no urgente, deberán ajustase a la regulación del presente artículo. Los dispositivos que se fijan en este Convenio se adjuntan al texto'.

Precepto convencional del que la sentencia del TS de 11-05-2017 , tan solo anula su apartado 8, y ello, según se indica expresamente, en base a que: 'El redactado del apartado b) del art. 21 en su punto 8, al igual que en relación al apartado d), se atribuye a la Comisión Paritaria unas facultades que no le corresponden, pues sus decisiones afectarían a las condiciones de trabajo e incluso a una eventual modificación de las mismas, con lo cual, como señala el recurrente, el apartado b) del art. 21 se excede igualmente del contenido del art. 91 ET , referido al conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la aplicación e interpretación de los Convenios Colectivos, sin que quepa actividad negociadora alguna.

Esta circunstancia avala fuertemente la nulidad del punto 8 apartado b) del art. 21 postulada, al igual que la sentencia de instancia lo ha hecho para el apartado d), pues en el redactado de la norma convencional antes transcrito, es claro que a la Comisión Paritaria se le están atribuyendo unas funciones que exceden de las que deberían ser de mera aplicación del pacto colectivo para atribuirle auténticas facultades de negociación invadiendo las funciones propias de los sujetos con representatividad no firmantes del convenio colectivo, pues es obvio que las comisiones creadas por un pacto colectivo no pueden sustituir a los sujetos legitimados para negociar contenidos normativos.'

Contenido el indicado del que se deriva que la declaración de nulidad de dicho apartado 8 del art. 21.B) del Convenio en nada afectaba a la permanencia y legalidad del resto de sus apartados, esto es, de la regulación del denominado dispositivo de localización, al cual se ajustó la contratación del demandante, sin que por lo tanto se pueda concluir en la inexistencia de dicha modalidad de prestación de servicios, tal y como, sin el más mínimo razonamiento, se lleva a cabo, tanto en la demanda, como en la sentencia, lo cual, además, se opone totalmente a la STS en la que se pretende sustentar, ya que en ella, de forma expresa se alude a la corrección del contenido del art. 21.B) del convenio, indicando sobre el particular que:

'... esta Sala IV/TS, comparte en el extremo examinado la sentencia de instancia, por cuanto no existe confrontación alguna de la norma convencional con los preceptos cuya infracción se denuncia ( Arts. 34 ET y 9 del RD. 1561/1995 en relación con los periodos mínimos de descanso y semanal; Arts. 10.4 del RD. 1561 sobre jornadas especiales de trabajo y 10.5 de la misma norma en la redacción dada por el RD 1635/2011 de 14 de noviembre, en relación a la consideración de jornada laboral; y Art. 8 del RD 1561/1995 relativa a la limitación de horas de presencia a realizar por el trabajador), pues sin perjuicio de la eventual necesidad de instar el control por parte de los trabajadores que estimen inaplicable la norma al supuesto particular, no está justificada la nulidad con carácter general que se insta de la norma convencional.

Y al respecto no puede obviarse la doctrina de esta Sala, contenida entre otras en la STS de 27 de enero de 2009 (rco. 27/08 ), sobre guardias de localización en el transporte, que las distingue claramente del tiempo de presencia, señalando que 'la nueva situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por si sola, el desarrollo de ningún trabajo, y por ende está claramente fuera de la jornada laboral....'. Y así señala que la guardia de localizacióncuando el trabajador no permanece en el lugar designado por el empresario no es tiempo de trabajo. No lo es, ni conforme al artículo 14 del Real Decreto 1561/1997 , ni conforme a la norma convencional aplicable, ni tampoco puede configurarse como tiempo de trabajo por la vía de incluirle en la definición más amplia de tiempo de presencia del artículo 8 del Real Decreto citado , que considera tiempo de presencia 'aquél en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares'.

Con igual resultado, nuestra STS/IV de 18 de noviembre de 2016 (rco. 234/2015 ) , en relación al tiempo de guardia 'on call', señala que no es tiempo de presencia sino de simple localización a disposición de la empresa exigiendo únicamente un tiempo de respuesta de 50 minutos, que es abonado por la empresa conforme a lo establecido. En este servicio 'on call' el trabajador tiene completa libertad de movimientos y solamente se le exige un tiempo de respuesta.

El mismo criterio de diferenciación entre las horas de localización y las horas de trabajo, se refleja en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP ) y 9 de septiembre de 2003 (asunto Jaeger ), -citadas por la STS/IV citada de 27 de enero de 2009 -, en las que ' se distingue entre: 1) las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia en el centro sanitario, que no son asimilables a tiempo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales y 2º) las guardias de presencia, en las que se el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse, como hace la parte recurrente, las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización. En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización. En esta distinción insiste lasentencia de 1 de diciembre de 2005 (asunto Dellas )'.

Circunstancias las explicitadas que deben conducir necesariamente a desestimar la pretensión sobre abono de horas extraordinarias, en tanto que no solo no resulta viable la razón sustentadora de su reclamación y subsiguiente reconocimiento, centrada en las consecuencias que se entendían derivadas de la reiterada STS de 11-05-2017 , sino que tampoco se acredita en modo alguno que las horas de localización en exceso realizadas se correspondiesen con trabajo efectivo, lo que hace decaer su caracterización como horas extraordinarias, y ello de conformidad con la Jurisprudencia ya recogida en la reiterada STS, así como en otras resoluciones del mismo Tribunal que resultan directamente aplicables al caso, tales como la de 29-11-1994 (Rec. 752/1994 ), según la cual:

' La mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan sólo está localizable y a disposición de la empresa, no implica, por sí sola, el desarrollo de ningún trabajo y por ende está claramente fuera de la jornada laboral y no puede en absoluto, ser calificada ni como tiempo de trabajo ni como horas extraordinarias. En consecuencia, el establecimiento en Convenio de esta obligación de disponibilidad es totalmente lícito y válido, sin que vulnere los artículos 37 y 40.2 de la Constitución , 34 , 35 y 82.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

'Es cierto que si el operario es requerido, en ese tiempo de disponibilidad, para la realización de un trabajo, ha de llevarlo a cabo, percibiendo en tal caso, por el tiempo invertido en el mismo, la remuneración propia de las horas extraordinarias'.

Pronunciándose en el mismo sentido en Sentencia de 11 de julio de 1990 , indicando que:

' Como fácilmente se advierte, la demanda que da origen a las presentes actuaciones judiciales se contrae a la reclamación de una cantidad, en función de la disponibilidad del trabajador actuante durante las veinticuatro horas del día, convirtiéndose, ulteriormente, esa pretensión judicial en una propia reclamación de horas extraordinarias. Al respecto, conviene señalar la neta distinción que debe asignarse a la efectiva realización de un horario laboral, que excede de la jornada legalmente autorizada, respecto a la permanente disponibilidad del trabajador, mediante la asignación, al mismo, de aparatos de radio-escucha que, como es obvio, no le impiden su libertad de acción y movimientos.Es evidente que, así como en el primer caso se produce un efectivo despliegue de actividad laboral fuera de la jornada legalmente establecida que se halla sujeto a muy precisas exigencias de carácter temporal y probatorio, sin embargo, en el segundo caso no se produce, ya, esa real y efectiva prestación de trabajo y la sola continuada disponibilidad laboral debe quedar sometida a un distinto criterio normativo'.

Debe advertirse que el propio convenio de aplicación ya prevé la retribución específica para las horas de localización que excedan de la jornada ordinaria, fijando un complemento por importe de 36 euros diarios que le fueron abonados efectivamente al actor, percibiendo por tal concepto 3.810 euros (hecho probado cuarto); lo que ha de conducir a la estimación del presente motivo de recurso y a la desestimación de la pretensión de abono de cantidad en concepto de horas extraordinarias.

SÉPTIMO.-En el séptimo motivo de recurso (sin duda por error, se identifica como motivo sexto, al igual que el anterior), amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 17 del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha. Oponiéndose a través de él al reconocimiento de las cantidades reclamadas en concepto de dietas.

El art. 17 del convenio colectivo citado establece que: 'Cuando el trabajador/a, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas que se fijan en las cuantías que figuran en la tabla anexa

En cualquier caso, se devengarán dietas cuando un trabajador/a, teniendo jornada de ocho horas diarias, no pueda comer entre las trece y las dieciséis quince horas, siempre y cuando su inicio de jornada se haya producido entre las 10.00 y las 13.00 horas.

También se devengará dieta cuando un trabajador/a por necesidades del servicio no pueda cenar en su domicilio entre las 20,00 y las 23,30 horas.

En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente y también podrán sustituir el abono de la dieta de comida concertando el pago del gasto directamente con restaurantes, empresas de catering y que garantice la prestación del servicio en los horarios entre las 13.00 h y 15.30 h.'

Previsión convencional que supedita el derecho al percibo de dietas al hecho de que el trabajador, en base a su trabajo, no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, o bien cuando desarrollando jornada de ocho horas diarias, no pueda comer entre las trece y las dieciséis quince horas, siempre y cuando su inicio de jornada se haya producido entre las 10.00 y las 13.00 horas.

Presupuestos que en modo alguno resultan acreditados en el caso analizado, por cuanto que la base o razón en la que el accionante pretende hacer valer su reclamación se sitúa en la consideración de que, al quedar sin efecto por la STS de 11-05-2017 la posibilidad de la modalidad de prestación de servicios de dispositivo de localización, ello implicaba que todas sus jornadas de 24 horas se deberían considerar de trabajo efectivo, incluyendo, en consecuencia, la obligación de abono de dietas, lo que carece de sustento legal, puesto que, como ya se ha indicado, no es posible extraer de la STS los efectos que se pretenden, y puesto que el trabajo del actor se desarrollaba sin adscripción a un concreto lugar de trabajo, sino que durante sus turnos tenía a su disposición la ambulancia de urgencias y un teléfono móvil, a fin de atender los servicios cuando fuese requerido para ello, no se veía compelido a comer, cenar o pernoctar fuera de su domicilio, y si en determinadas ocasiones, como consecuencia de los servicios efectivos realizados, hubiese tenido que realizar tales actividades, debería haber acreditado, a través de los medios de prueba correspondientes, el derecho al devengo de las correspondientes dietas y, al no hacerlo así, decae la posibilidad de estimar tal pretensión, como erróneamente, lleva a cabo el Juzgador de instancia, lo que determina la estimación también del presente motivo de recurso.

OCTAVO.-En el motivo de recurso octavo (nuevamente señalado erróneamente como sexto), amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 15 del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados para la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha, con carácter subsidiario, y para el caso de que se considerase que el demandante ha realizado las horas extraordinarias que sostiene en su demanda, tales horas debieran abonarse en cuantía de 18.902,40 €, en lugar de la que postula en su escrito de demanda; motivo de recurso cuyo examen resulta innecesario, al haberse estimado el motivo sexto y no proceder retribuir las horas que se solicitan.

En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto y revocar la sentencia de instancia, absolviendo a la entidad recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la entidad AMBUIBERICA S.L. contra sentencia de 3 de junio de 2019, dictada en el proceso 832/2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , sobre reclamación de cantidad, siendo recurrido D. Landelino; revocamos la citada sentencia y absolvemos a la demandada AMBUIBERICA S.L., con expresa desestimación de la pretensión ejercitada por el demandante, sin expresa declaración sobre costas procesales. Una vez firme la presente resolución, procédase a devolver a la parte recurrente el depósito y consignación efectuadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0777 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.