Sentencia SOCIAL Nº 696/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 437/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00696/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0004026

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000437 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000672 /2020

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Adriano

ABOGADO/A:LUIS ANTONIO OLAY PICHEL

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, RADIO POPULAR SA (COPE)

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, SILVERIO JESUS AGUIRRE CRESPO

PROCURADOR:, MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 696/22

En Oviedo, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000437/2022, formalizado por el LETRADO D. LUIS ANTONIO OLAY PICHEL, en nombre y representación de D. Adriano, contra la sentencia número 582/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de Oviedo en el Procedimiento de Reclamación de cantidad 0000672/2020, seguidos a instancia de D. Adriano frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y RADIO POPULAR SA (COPE), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Adriano presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y RADIO POPULAR SA (COPE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 582/2021, de fecha treinta de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El demandante, D. Adriano, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Radio Popular SA, (COPE), con antigüedad referida al 4 de enero de 2020, hasta el 20 de enero de 2021, en que causó baja en la misma.

La categoría que desempeñaba era la de Jefe Administrativo.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de empresa.

2º- En la liquidación elaborada por la empresa demandada se recoge un total neto devengado de 5.221,77 euros, cantidad que no fue abonada al trabajador.

3º.- En los meses de noviembre y diciembre de 2020 su retribución fue de 2.538,31 euros netos.

Se aplicó en dichas mensualidades la reducción de salario pactada entre la empresa y los representantes de los trabajadores en el acuerdo de plan de ajustes económicos de fecha 16 de abril de 2020, en el que se pactó una reducción salarial para todos los trabajadores de la empresa, durante doce meses, en una media de un 11,49%, y que en el tramo salarial correspondiente al actor se fijó en 13,50%.

4º- En los años 2019 y 2020 el actor estuvo en situación de incapacidad temporal en dos periodos. En dichos periodos la empresa demandada no le abonó el plus de disponibilidad.

Reclama el actor la cantidad de 8.773,05 euros en concepto de diferencias salariales en los periodos en que estuvo en situación de IT, en concreto, reclama por los periodos de agosto de 2019 a noviembre de 2019, y de febrero de 2020 a octubre de 2020.

5º-Con carácter previo a la presentación de la demanda que dio lugar al procedimiento 672/2020, el demandante presentó papeleta de conciliación el 12 de noviembre de 2020 y el acto de conciliación celebrado el 25 de noviembre de 2020 finalizó con el resultado de sin avenencia.

Con carácter previo a la presentación de la demanda que dio lugar al procedimiento 488/2021, el demandante presentó papeleta de conciliación el 2 de junio de 2021 y el acto de conciliación celebrado el 17 de junio de 2021 finalizó con el resultado de sin avenencia.

Con carácter previo a la presentación de la demanda que dio lugar al procedimiento 562/2021, el demandante presentó papeleta de conciliación el 29 de junio de 2021 y el acto de conciliación celebrado el 15 de julio de 2021 finalizó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Adriano frente a la empresa RADIO POPULAR S.A, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 5.221,77 euros en concepto de liquidación, más el interés del 10% devengado desde el 17 de junio de 2021.

Todo ello con la responsabilidad del FOGASA en los supuestos y dentro de los límites previstos legalmente.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Adriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la sentencia de instancia para solicitar la revocación y otra que le reconozca el derecho a percibir 20.992,50€, que desglosa en 8.775,05€ en concepto de disponibilidad, descuentos del plan social y ayuda de estudios; 10.227,22€ en concepto de liquidación y finiquito con efectos de despido de 27.1.2021; y 1.992,30€ por diferencias salariales de los meses noviembre y diciembre de 2020, a razón de 996,15€ por mes, incrementado todo ello con el interés del 10 por 100.

La reclamación de 8.775,05€ se explica cómo mejora del subsidio de incapacidad temporal. La sentencia de instancia declara probado que 'en los años 2019 y 2020 el actor estuvo en situación de incapacidad temporal en dos periodos. En dichos periodos la empresa demandada no le abonó el plus de disponibilidad (...) reclama por los periodos de agosto a noviembre de 2019 y de febrero a octubre de 2020'.El debate versa sobre si procede incluir el complemento de disponibilidad dentro del salario a asegurar con la mejora de prestaciones reconocida en el Convenio colectivo y si en el mismo contexto procede aplicar la reducción del salario pactada en abril de 2020 entre empresa y representación legal de los trabajadores.

Esta partida incluye reclamación de la 'a yuda de estudios', reconocida en el Convenio colectivo. Se plantea si se dan los requisitos exigidos para acceder a esa ayuda.

La reclamación de 10.227,22€ se explica como liquidación por baja del trabajador. La sentencia declara probado que causó baja el 20.1.2020 y que la empresa no le abonó la liquidación que ella misma calculó en 5.221,77€ netos. Se discute qué fecha cierra el periodo objeto de liquidación, si 20 o 27 de enero de 2021, y sobre si aquí también procede o no aplicar aquella reducción pactada de salario.

La reclamación de 1.992,30€ se explica cómo diferencia en la retribución de los meses de noviembre y diciembre de 2020. La sentencia de instancia declara probado que en cada uno de esos meses la retribución fue de 2.538,31€. También en este punto se debate acerca de si procede aplicar la reducción del salario pactada en abril de 2020.

En materia de complemento de incapacidad temporal la sentencia de instancia considera correcto el proceder de la empresa, que durante el periodo de incapacidad temporal no abona al trabajador el llamado complemento de disponibilidad del artículo 30.6 del Convenio colectivo. En lo relativo al importe de la liquidación, estima que el acuerdo de reducción salarial pactado en abril de 2020 resultaba aplicable al periodo incluido en la liquidación, puesto que en ese acuerdo la empresa se comprometía a compensar este sacrificio cuando entre en beneficios, no a reintegrar los importes descontados. Para una baja en la empresa de 20.1.2021 considera correcto calcular la liquidación hasta esa fecha. De las mensualidades por las que reclama en concepto de diferencias salariales, la sentencia las refiere a las posteriores a abril de 2020 ,y tiene por bien aplicada aquella reducción salarial pactada. Sobre la ayuda de estudios, la sentencia argumenta que la parte actora no aporta prueba de cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo (sic) 35.5 del Convenio para tener derecho a esa ayuda en los meses a que se refiere la reclamación. Concluye que solo procede estimar la reclamación por el concepto ' liquidación'y en el importe calculado por la empresa, esto es, en 5.221,77€.

SEGUNDO.-Con el escrito de recurso la parte actora aporta un nuevo documento,.Se trata de certificado de matrícula expedido el 31.1.2021 por la dirección de un centro escolar, en el que se dice que un alumno con determinado nº de identificación escolar ha estado matriculado en el tercer curso de educación primaria durante el curso 2020-2021.

Con ese documento la parte quiere fundamentar el cuarto apartado del motivo de recurso basado en examen de infracción del derecho sustantivo, ahí donde atribuye a la sentencia de instancia la vulneración del artículo 35.4 del Convenio colectivo de empresa en relación con la desestimación de la reclamación de cantidad por el concepto ' ayuda de estudios'.

En la impugnación del recurso la empresa demandada opone que el documento no se corresponda con los que tienen cabida en la medida excepcional prevista en el artículo 233 de la LJS.

En trámite de recurso no se admiten documentos, a salvo sentencias, resoluciones judiciales o administrativas firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que la parte no hubiera podido aportar con anterioridad al proceso por causa que no le sea imputable, y en general cuando en todo caso pudiera dar lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental (art. 233 de la LJS).

El recurrente aporta un documento del que no podemos decir que no resultaba posible aportar en el momento señalado para la celebración del juicio. El certificado se emite en enero de 2021 y da cuenta de la matrícula efectuada para el curso escolar 2020/2021. El curso comienza meses antes de la expedición del certificado y no consta que la matricula se haya efectuado en fecha posterior.

No se admite el documento aportado, que no se tendrá en cuenta para resolver el recurso.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la LJS el demandante interesa dos revisiones de hecho:

1ª. La revisión del Hecho Probado Primero, para que ahí donde la sentencia dice que el trabajador prestó servicios hasta el 20.1.2021 en que causó baja en la misma, figure que prestó servicios ' hasta el 27 de enero de 2021, en que causó baja en la misma al serle comunicada la carta de despido'.

Como soporte probatorio para la revisión nos remite a los folios 170 y 171 de su ramo de prueba, que identifica con comunicaciones de despido efectuadas el 27.1.2021, y que pone en relación con la carta de despido obrante a los folios 227 a 232, de entre los que destaca los folios 227 y 228 que son documentos aportados de adverso.

Sostiene que procede reconocer los efectos salariales de la resolución de la relación laboral hasta la citada fecha, recalculando el importe a indemnizar, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.

La empresa impugna el recurso y a esta primera revisión opone que la sentencia está a la fecha efectiva de la baja, siendo esta la de 20.1.2021 a todos los efectos, según consta en el documento 11 aportado por esta parte, que es resolución de la TGSS sobre reconocimiento de la baja en el Régimen General, en el certificado de empresa, en la carta de despido firmada el 13 de enero y remitida por buro fax del día 18 de ese mes y en la vida laboral aportada por el trabajador en su ramo de prueba, frente a la que no se puede hacer valer que el demandante recogió el 20 de enero de 2021 el buro fax enviado el día 18.

2ª. La revisión del Hecho Probado Segundo, ahí donde la empresa declara probado el importe de la liquidación efectuada por la empresa y no abonada al trabajador, quiere recoger que no es ese el importe correcto sino 20.992,50€ desglosados en 8.775,05€ en concepto de disponibilidad, descuentos del plan social y ayuda de estudios; en 10.227,22€ en concepto de liquidación y finiquito con efectos de despido de 27.1.2021; y, en 1.992,30€ por diferencias salariales de los meses noviembre y diciembre de 2020, a razón de 996,15€ por mes.

Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 22 y 23 a 33, 76 a 169 de los autos, de los que -dice- se deriva un cálculo incorrecto en la liquidación practicada al trabajador, ya que no se han contemplado conceptos que desde siempre le han abonado. Afirma que la base salarial a tener en cuenta asciende a 4.550,11€.

La empresa opone a esta revisión el incumplimiento de los presupuestos básicos que presiden un motivo de recurso para revisión de hechos probados.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados, a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas). Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

Los folios 170 y 171, ramo de prueba documental de la parte demandante, son impresión de pantalla de ' localizador de envíos'.El primero (folio 170) identificado como ' NUM000', en camino el 13.1.2021 y entregado al destinatario el 27 de ese mes. El segundo (folio 171) identificado como ' NUM001', en camino el 18.1.2021 y entregado al destinatario el 27 de ese mes. Ambos envíos encuentran su correspondencia en los folios 227 y 228, ramo de prueba documental de la demandada, que son burofax NUM000 enviado por la empresa al trabajador el 13.1.2021, y NUM001 enviado por la empresa al trabajador el 18 de ese mismo mes; ambos con siete páginas unidas, que la empresa aporta como comunicación escrita de despido al trabajador. El soporte es adecuado para modificar el Hecho Probado Primero y añadir al mismo que el cese del trabajador tuvo lugar por despido comunicado el día 27 de enero de 2021.

La revisión del Hecho Probado Segundo no puede prosperar. El texto propuesto prejuzga y predetermina el Fallo, y es el fruto de una labor de valoración y deducción, no de simple constatación directa e inequívoca de un error de contenido en ese ordinal de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LJS la parte actora formula tres denuncias de infracción de derecho sustantivo.

En la primera denuncia cita los artículos 26 del ET, 28 y 30 del Convenio colectivo de empresa, y los artículos 1281 a 1289 del Cc. Sostiene que es incorrecto tomar el 20.1.2021 como fecha de la resolución de la relación laboral y que no procede aplicar al demandante una reducción salarial del 13,5%, en base a un acuerdo que en el punto quinto prevé la compensación cuando la empresa entre en beneficios, por lo que entiende que, cuando menos, procede la devolución de lo descontado desde el mes de abril de 2020 (sic) por la suma, junto con el complemento de incapacidad temporal no abonado, de 10.227,22€, o según se acredite en ejecución de sentencia. Como apoyo de su petición nos remite a un cuadro explicativo unido al folio 22.

La empresa opone el incorrecto planteamiento de un motivo en el que la parte no identifica qué apartado del artículo 26 del ET es el infringido en este caso; al igual que acontece con los artículos 28 y 30 del Convenio colectivo, que comprende siete subapartados, denuncia que la parte ni siquiera desarrolla, pues la fundamentación del motivo se resume en cómo interpreta el recurrente el acuerdo de reducción salarial. Añade que en el acto de juicio impugnó el documento 22 que la parte recurrente ofrece como documento explicativo de sus reclamaciones.

El folio 22 es cuadro explicativo de devengos recibidos/debidos/diferencia, elaborado por el demandante, que carece de cualquier valor probatorio y en modo alguno tiene eficacia normativa para apoyar una censura jurídica.

El artículo 26 del ET trata en cinco números del salario.

La cita en el recurso carece de concreción, pero ello se ha de entender desde los múltiples efectos que tiene el concepto de salario y su tratamiento legal, incluidos los complementos salariales a que hace referencia ese precepto, en las reclamaciones que formula el demandante, pues derivan de conceptos de muy diferente signo.

El artículo 28 del Convenio colectivo de Radio Popular SA trata del incremento de las tablas salariales para los años 2017 y 2018, de la revisión para el año 2019. A la vista de la fundamentación de la censura que encontramos en este apartado del recurso, esa cita carece de consistencia.

El artículo 30 del Convenio colectivo regula los complementos salariales, y aunque es un precepto de contenido extenso, resulta alusivo en la parte que corresponde a definición del complemento de dedicación exclusiva y disponibilidad horaria, que forma parte de una de las partidas reclamadas, la mejora de prestaciones, pero también participa de los efectos generales de la reducción de jornada.

En esta censura jurídica son dos las cuestiones que requieren respuesta. Una, el derecho del trabajador a recibir las retribuciones que corresponden durante la vigencia de la relación laboral con la empresa; otra, cómo interpretar el acuerdo de reducción de salario pactado en un supuesto como el descrito en la sentencia de instancia, con la modificación de hechos que hemos admitido, esto es, en el caso de un trabajador que causa baja en la empresa por despido comunicado el 27.1.2021.

Constante el contrato de trabajo la empresa debe la retribución al trabajador, salvo supuestos legales de suspensión del deber de prestar servicios y la consiguiente suspensión del deber de retribuirlos. Sin perjuicio de lo que se resuelva en su momento con efectos de resolución judicial firme sobre el despido comunicado al trabajador el 27.1.2021, la liquidación reclamada debe cubrir los devengos, de la naturaleza que sean, hasta la fecha de efectos de despido, esto es, hasta el 27.1.2021. El artículo 49.2 del ET indica que con ocasión de la extinción del contrato de trabajo, el empresario al comunicar a los trabajadores la denuncia, o en su caso el preaviso de la extinción, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. Por consiguiente, la liquidación se debe llevar hasta la fecha de la comunicación al trabajador de la extinción de la relación laboral. La sentencia infringe el artículo 26 del ET y el artículo 30 del Convenio colectivo cuando restringe los devengos para no sobrepasar el 20 de enero de 2021, siendo que en esta fecha y hasta el 27 del mismo mes el contrato estaba vigente. Las comunicaciones de baja por parte de la empresa a las entidades gestoras de la Seguridad Social sin duda producirán sus efectos, pero no para suprimir los derechos retributivos, de la índole que sean, del trabajador en tanto el contrato no se extinga.

Pese a estimar esa infracción la Sala no puede cuantificar el crédito del trabajador por el concepto de liquidación comprensiva del periodo 21 a 27 de enero de 2021, pues la sentencia de instancia no ofrece hechos probados que nos permitan conocer conceptos e importes incluidos en la 'liquidación', ni las partes los proporcionan a través del recurso a la revisión de hechos probados. En consecuencia, la determinación cuantitativa de la liquidación de ese periodo se habrá de efectuar en ejecución de sentencia.

En la prueba documental aportada por la empresa encontramos el llamado ' acuerdo de plan de ajustes económicos'suscrito el 16.4.2020 entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. En el texto del acuerdo se recoge que las consecuencias derivadas del COVID-19 conllevaban la caída de la única fuente de ingresos de la empresa (la publicidad), por lo que resultaba necesario reducir los gastos, entre estos el 'gasto de personal', de ahí que las partes pacten un plan de ajustes de salario consistente en que ' a todos los trabajadores de la empresa, aun no viendo reducido su tiempo de prestación de trabajo, sufrirán un decremento temporal en sus emolumentos salariales en una media de un 11,49% durante doce meses. La reducción se efectuará mediante el descuento en la nómina de los trabajadores de un % mensual en función del salario bruto anual calculado siguiendo los criterios fiscales de retención de IRPF. A tal efecto se pactan los porcentajes que se indican a continuación en la tabla que se trascribe(doce ordinales con su correspondiente tramo y el %, que comprende desde un 5% para el primer número del orden hasta el 50% para número 12). Los descuentos se pactan por un periodo de 12 meses, desde abril de 2020 hasta marzo de 2021, ambos inclusive, en todos los recibos de nómina a abonar dentro de tal periodo, pagas ordinarias y extraordinarias. La comisión de seguimiento verá la exclusión de algunos conceptos. Una vez finalizado este plan de ajuste, y una vez la empresa entre en beneficios, la empresa se compromete a compensar a los trabajadores por el esfuerzo realizado en este nuevo proceso. Durante la duración de este plan de ajuste la empresa se compromete a no realizar despidos, exceptuando los que puedan darse por motivos disciplinarios.

Es intención de ambas partes prorrogar el Convenio colectivo de empresa por un año sin incremento alguno de las tablas salariales. Se ha acordado añadir al Convenio un día más de vacaciones al año para disfrutar en Nochebuena o Nochevieja siempre que esto sea posible, en caso contrario será en otro momento siempre acordado con la empresa. De esta forma los días laborables de vacaciones pasan de 24 a 25'.

A falta de un criterio interpretativo más sólido que oponer al efectuado por la Magistrada de instancia, el recurso en este punto ha de ser desestimado. La reducción salarial de carácter temporal y proporcionada al importe de la retribución del trabajador es aplicable a todo el personal, no se contempla la excepción de situaciones de incapacidad temporal en lo que sea complemento de la prestación para garantizar el 100 por 100 de la retribución fija, y si bien la empresa se obliga a una compensación futura esta se condiciona a que obtenga beneficios (condición que no consta sea una realidad vencido ya el tiempo de aplicación del plan de ajuste), y no se concreta en qué consistirá, de modo que pretender la restitución de las cantidades descontadas en nómina durante el tiempo de vigencia de dicho plan cuando menos resulta aventurado y se sitúa fuera de lo acordado, de ahí que hoy por hoy no resulte exigible a la demandada, ya que el acuerdo no obliga a más ni a nada distinto de lo pactado.

QUINTO.- La segunda censura jurídica a la sentencia de instancia incluye cita de los artículos 26 del ET, 17 y 30.6 del Convenio colectivo.

Fundamenta el motivo en que el trabajador reclama el complemento de una prestación por incapacidad temporal, cuyo derecho y cuantía trae causa de las cotizaciones efectuadas durante el trabajo en situación de alta, y no tiene naturaleza salarial, por lo que siendo el plan social una reducción de esa clase, al no percibir el trabajador ningún tipo de salario más allá que la simple prestación, no proceden los descuentos aplicados en este concepto. Afirma que la empresa se queda con una parte de la prestación que compensa la Mutua, y la prestación ya conlleva una reducción de la base reguladora de la nómina del trabajador.

Añade que solicita que la empresa le abone el complemento recogido en el Convenio colectivo por el que ésta debe completar la prestación de incapacidad temporal hasta llegar al 100 de la base reguladora. Considera que no se sostiene el argumento de la sentencia de instancia que no incluye el complemento de disponibilidad en la retribución a considerar en el complemento de la prestación, consistente en que el trabajador no puede percibir aquello que solo se debe si trabaja, pues es una razón que afectaría a todo concepto retributivo al que encarar la mejora de la prestación, cuando todos los conceptos que integran la nómina del demandante son fijos, desde el año 2015 percibe el complemento de disponibilidad todos los meses.

La empresa opone que en este motivo de recurso el demandante introduce argumentos y base fáctica nuevas, que no se pueden tomar en consideración para no dejar indefensa a la parte.

La censura resulta en cierto modo confusa, pues no se entiende la referencia del recurrente al beneficio que obtiene la empresa en su papel de intermediaria en subsidio porque según afirma le sustrae una parte de la prestación, si con ello se refiere en sentido estricto al subsidio no al complemento. No explicado ese particular, ni contando con sustrato fáctico que permita apreciar a qué situación se refiere la parte, el recurso no puede ni debe responder a más de lo que se corresponde con el debate de instancia, y ahí si están presenten las cuestiones a que se refiere el recurrente cuando argumenta que no procede aplicar reducción salarial en tiempo de devengo de prestaciones por incapacidad temporal y en el salario a garantizar ha de estar incluida la partida que corresponde a 'complemento de disponibilidad'. Estas son las cuestiones a las que procede dar respuesta en el recurso.

El tratamiento del plan de reducción salarial en tiempo de incapacidad temporal no difiere de lo ya razonado en el anterior Fundamento de Derecho de nuestra sentencia. El artículo 45.1 letra c y 2 del ET señala que el contrato de trabajo quedará suspendido por incapacidad temporal de los trabajadores, exonerando la suspensión de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, lo que significa que durante dicho periodo el trabajador no percibe retribución alguna. En tal situación de suspensión del contrato de trabajo el trabajador no genera salario, la pérdida de la capacidad de ganancia a través del trabajo se protege por medio de la correspondiente prestación de Seguridad Social, sin perjuicio de que si así se reconoce en el Convenio colectivo aplicable o por pacto individual trabajador/empresa, la empleadora deba mejorar la prestación en los términos expresamente negociados o pactados.

En este caso el Convenio colectivo de Radio Popular SA en el artículo 17 reconoce al trabajador en incapacidad temporal ' derecho a un complemento que supondrá para el interesado el 100 por 100 de sus emolumentos de carácter fijo, sin perjuicio de los beneficios que le correspondan con arreglo a las normas de la Seguridad Social, mientras la empresa tenga la obligación de mantener de alta en la Seguridad Social al trabajador'.

Durante el periodo abril 2020 a marzo 2021 (a.i) los emolumentos fijos del trabajador están sometidos a la reducción salarial pactada de un 13,5%, de modo que el complemento (mejora de prestaciones) a cargo de la empresa supone la obligación de garantizar que mientras el trabajador permanece en incapacidad temporal, sumados los importes del subsidio a cargo de la entidad gestora o de la colaboradora y la mejora a cargo de la empresa, reciba el 100 por 100 de lo que percibiría si estuviera en activo por los conceptos salariales de carácter fijo, bien entendido que en el periodo de vigencia del plan de ajuste estos conceptos salariales experimentan una reducción del 13,5%, lo que puede dar lugar a que la empresa no deba complementar la prestación si el importe de esta alcanza el importe salarial fijo temporalmente reducido y solo para los periodos en que la reducción está vigente, o a que deba completar la prestación en menos de lo que resultaría exigible de no aplicar al salario del trabajador la reducción pactada. La sentencia de instancia no ofrece los hechos probados necesarios que permitan a la Sala conocer qué importes se consideraron en los periodos de incapacidad temporal por los que reclama el trabajador (prestación y, en su caso, complemento), que según aparece recogido en el Hecho Probado Cuarto son agosto a noviembre de 2019 (periodo no afectado por la reducción pactada en abril de 2020) y de febrero a octubre de 2020 (periodo este que deja los meses de febrero y marzo de 2020 fuera de la reducción salarial pactada). Tampoco el recurso y la impugnación contribuyen a completar el insuficiente relato fáctico de la sentencia recurrida.

El otro punto de desencuentro en torno a la reclamación de cantidad vinculada a la situación de incapacidad temporal tiene que ver con el complemento de disponibilidad, como elemento integrado en la retribución salarial del trabajador a garantizar con cargo a la empresa para el caso de que el subsidio de incapacidad temporal no alcance el 100 por 100 del importe de la retribución fija que obtendría de permanecer en activo. Resta por examinar el alcance de la expresión 'emolumentos de carácter fijo', para determinar qué conceptos comprende, en concreto si el complemento de disponibilidad integra o no dicho concepto.

A este respecto hay que señalar que el artículo 26 del ET dispone que ' se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena'. Y deja a la negociación colectiva y, en su caso, al contrato individual, la estructura retributiva, complementos salariales incluidos. El artículo 30 del Convenio colectivo de aplicación contempla varios complementos salariales, entre ellos el llamado 'complemento de dedicación exclusiva y disponibilidad horaria', al que dedica los apartados 6 y 7 (plus Madrid y plus emisoras), y dice así:

'6.º Complemento de dedicación exclusiva y disponibilidad horaria del extinto acuerdo para el personal de programación y emisiones de los servicios centrales de cadena.

Los trabajadores que en la actualidad perciban este complemento, consolidado en su día, junto con el de especial responsabilidad, en virtud del anterior Convenio Colectivo, se les abonarán conforme a la tabla salarial del anexo 1.

Respecto del contenido obligacional del citado complemento de dedicación exclusiva y disponibilidad horaria, éste será el ya fijado en el documento de fecha 2 de abril de 1992 el cual se transcribe a continuación:

Los trabajadores perceptores de este complemento se someterán a los cambios de horario laboral que fueran acordados por la dirección de la empresa por razones de conveniencia organizativa dentro de las normas contenidas en el capítulo VII del vigente Convenio Colectivo y atiendan a los requerimientos que pudiera hacerles la empresa en circunstancias extraordinarias y concretas, para ocupar su puesto de trabajo fuera de su horario y jornada habitual hasta un total de 10 horas mensuales. Queda entendido que las citadas 10 horas mensuales de disponibilidad horaria no podrán ser incluidas en las previsiones ordinarias de turnos y que el cumplimiento de las mismas se llevará a cabo siempre y cuando se produzcan circunstancias especiales, concretas y de imposible previsión por parte de la empresa.

En cualquier caso, y como norma general, se entenderá que son horas de disponibilidad horaria las que se utilicen para cubrir un acontecimiento imprevisto cuyo conocimiento previo por parte de la empresa no supere las 24 horas.

A todos los efectos legales que procedan, ambas partes acuerdan que la prolongación de jornada por circunstancias extraordinarias y urgentes aquí pactada, en ningún caso podrá reputarse como realización del trabajo en horas extraordinarias.

Sí tendrán tal consideración en cambio, y como tales serán abonadas, las horas de trabajo desarrolladas en exceso de la jornada ordinaria por circunstancias previstas con más de 24 horas de antelación y las desarrolladas en exceso de la prolongación de jornada aquí pactada, es decir, las que excedan del citado límite de 10 horas mensuales.

La cuantía de este plus es de 369.08 euros brutos en cada una de las doce pagas ordinarias anuales.

7º.- Cuantías mínimas para los complementos de puesto de trabajo y disponibilidad horaria en emisoras.

Se establece para los trabajadores que hubiesen pactado o que pacten en un futuro con la empresa el establecimiento de un plus de disponibilidad horaria y/o de puesto de trabajo, incluyendo en este tipo los de especial responsabilidad, una cuantía mínima de 228.28 euros brutos en cada una de las doce pagas ordinarias anuales.

Cuando el trabajador perciba ambos tipos de pluses las citadas cuantías mínimas se computarán conjuntamente.

Los complementos descritos en los puntos 5º. , 6º. y 7.º serán abonados por la empresa, con el consiguiente descuento del porcentaje de reducción de jornada, en el caso de que el trabajador necesite una reducción de jornada para el cuidado de menores de 12 años o hijos discapacitados, o atender a un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y a personas legalmente tuteladas, que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismas'.

La Magistrada de instancia no cuestiona que el demandante trabaja en régimen de disponibilidad horaria, simplemente argumenta ' resulta lógico que si en el mismo se remunera el hecho de que los trabajadores estén disponibles para someterse a cambios de horario, solo se abone cuando dicha disponibilidad sea efectiva y real, lo que no sucede en procesos de IT, con lo que es correcta la actuación de la empresa de no abonar el mismo en los periodos por los que reclama el actor'.

La Sala no secunda esa conclusión. El complemento está configurado como emolumento fijo, no sujeto a variable alguna una vez el trabajador pacta con la empresa prestar servicios en régimen de disponibilidad horaria. El texto del Convenio colectivo trascrito resulta claro tanto al reconocer el derecho a mejora del subsidio de incapacidad temporal para garantizar el percibo del total de la retribución fija, como para otorgar al complemento de disponibilidad carácter de devengo mensual permanente para el trabajador que lo tiene consolidado o que pacta con la empresa prestar los servicios en ese régimen. El complemento forma parte de la retribución mensual fija y la empresa lo ha de tomar en consideración a la hora de complementar el subsidio de incapacidad temporal. Como ya indicamos, la falta de hechos en la sentencia de instancia, no completados en el recurso, no permite a la Sala resolver en otros términos más acordes con la obligación de elaborar una sentencia que sirva de título ejecutivo de manera inequívoca porque ya ofrezca cantidades líquidas.

SEXTO.- El recurrente destina la última censura jurídica a denunciar la infracción del artículo 35.4 del Convenio colectivo, en una sentencia que desestima la reclamación de la ayuda de estudios devengada. Fundamenta la censura en que tiene un hijo en edad escolar, como se evidencia en las nóminas del mes de octubre de años anteriores y como prueba con el documento que aporta con el recurso, lo que le hace acreedor de esa ayuda.

La parte recurrida se opone a esta censura para defender el acierto de la sentencia de instancia.

Recordamos que no admitimos el documento aportado con el recurso.

El artículo 35.4 del Convenio colectivo (ayuda de estudios) dice: ' La empresa abonará, en concepto de ayuda de estudios, una cantidad equivalente a 145 euros/brutos por cada hijo que tenga el trabajador desde los dos años de edad en la guardería y después cursando Enseñanzas Obligatorias, Formación Profesional, Bachillerato y Grado Universitario, hasta los 21 años de edad, incluido el curso correspondiente a esa edad. Dicha cantidad se abonará en un único pago anual coincidente con la mensualidad de octubre, previa acreditación documentada de la matrícula de cada hijo en el correspondiente curso escolar'.

Tal y como señala la sentencia de instancia el demandante, en el momento procesal oportuno no acreditó que cumplía el requisito fijado en la norma para exigir el pago de la ayuda, esto es, mostrar la matrícula del hijo en el correspondiente curso escolar.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia 582/2021 dictada el 3012/2021 en el procedimiento 672/2020 del Juzgado de lo Social 2 de Oviedo, que revocamos en parte para:

-Declarar el derecho del demandante a que en la liquidación correspondiente al cese por despido se computen los devengos correspondientes al periodo 21 a 27 de enero de 2021 (a.i), debiendo proceder a la cuantificación correspondiente en ejecución de sentencia, con la consiguiente condena de la empresa a abonar lo que de ello resulte.

-Declarar el derecho del demandante a que en el complemento del subsidio de incapacidad temporal devengado en los periodos agosto a noviembre de 2019 y febrero a octubre de 2020 se incluya entre los emolumentos fijos el complemento de disponibilidad, debiendo proceder a la cuantificación y liquidación correspondiente en ejecución de sentencia, con la consiguiente condena de la empresa a abonar lo que de ello resulte.

En lo restante confirmamos la sentencia recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.