Sentencia Social Nº 697/2011, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00697/2011

Nº. RECURSO SUPLICACION 409/2011

Materia: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA

Recurrente/s: CONSELLERIA D?AFERS SOCIALS PROMOCIÓ E INMIGRACIÓ

Recurrido/s: Dª Ángela

Juzgado de Origen/Autos: JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO CUATRO DE PALMA DE MALLORCA

Demanda: 213/2009

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a treinta de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 697/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 409/2011, formalizado por la Abogada de la Comunidad Autónoma, en nombre y representación de La Conselleria D?Afers Socials i Promoció e Inmigració, contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 213/2009, seguidos a instancia de Dª Ángela , representada por el Sr. Letrado D. Ignacio García-Campos Martorell, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Incapacidad No Contributiva, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La demandante Dña. Ángela titular del NIE NUM000 y fecha de nacimiento el día 11 de marzo de 1.963 presentó en fecha 5 de mayo de 2.009 ante Direcció General d`Atencio a la Dependencia dependiente de la Conselleria d`Afers Socials , Promocio i Inmigracio del Govern Balear solicitud de reconocimiento del derecho a la percepción de la pensión de invalidez no contributiva.

2.- En fecha 3 de octubre de 2.008 el Equipo Técnico de Valoración y Orientación emitió dictamen reflejando como discapacidad límite funcional de miembro superior izquierdo, que deriva del diagnóstico neoplasia de mama de etiología tumoral. El informe del Equipo Técnico refleja un grado de limitación de la actividad del 40% así como 6,5 puntos por factores sociales complementarios proponiendo el reconocimiento de un grado de discapacidad global del 47%.

3.- En fecha 3 de octubre de 2.008 la Direcció General d`Atencio a la Dependencia dictó Resolución reconociendo a la actora un grado total de minusvalía del 47% y denegando el pago de la prestación solicitada.

4.- Frente a dicha Resolución la demandante formuló reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 28 de noviembre de 2.008.

5.- La demandante se encuentra afecta a neoplasia de mama izquierda desde 2.004 habiendo sido intervenida con mastectomía y vaciamiento ganglionar. En diciembre de 2.008 se evidenció metástasis óseas y hepáticas encontrándose en tratamiento de radioterapia y hormonoterapia en el Hospital de Son Dureta. Presenta limitación a la movilidad en la abducción y elevación del hombro izquierdo, con dolor óseo en caderas y región lumbosacra, presentando deambulación antiálgica. Así mismo, se encuentra sometida a tratamiento con opiaceos para combatir los accesos de dolor derivados de la metástasis ósea.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA deducida a instancia de Dña. Ángela contra la Conselleria d`Afers Socials, Promocio i Inmigraciodebo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta a un grado total de minusvalía del 66,5% condenando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación correspondiente.

TERCERO.- Contra dicha Resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrada de La comunidad Autónoma de Les Illes Balears, en nombre y representación de La Conselleria D?Afers Socials , Promoció i Inmigració, que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha once de Julio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO . - La representación de la Conselleria demandada formula recurso contra la Sentencia dicta por el juzgado de lo social a fin de que se modifique el fallo de ésta para adaptarlo a pretensión ejercitada. La parte demandante denunció le defecto de no habérsele dado traslado para impugnación y se procedió, por economía procesal, a la subsanación del defecto dándole traslado a tal fin sin necesidad de devolver lo actuado al Juzgado de procedencia. Sin embargo, la parte dejó transcurrir el plazo concedido sin presentar escrito de impugnación, habiéndose invertido varios meses en la subsanación defecto.

Para a resolverse el primer motivo de recurso que se ampara procesalmente en el art. 191 b) LPL para solicitar que en el hecho probado primero se sustituya la frase "solicitud de reconocimiento del derecho a la percepción de la pensión de invalidez no contributiva" por otra que diga "solicitud de revisión de la situación de discapacidad" , lo cual se acepta porque así deriva de la mencionada solicitud obrante al folio 40 y se corrige, además, el error materia en relación a la fecha que es 5 de mayo de 2008 y no 5 de mayo de 2009, como consta en la sentencia y en el texto que se propone.

SEGUNDO . - Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se solicita que se suprima del fallo la condena al abono de la pensión correspondiente por no haberse solicitado tal cosa y siendo necesario para reconocer la pensión una nueva solicitud y proceso previo de valoración de las rentas de la solicitante.

Ciertamente, en la demanda se solicitaba solamente el reconocimiento de un grado de discapacidad superior al reconocido y procede adaptar el fallo de la Sentencia a tal solicitud, lo que implica su modificación para suprimir la condena al pago de la pensión no contributiva.

En virtud de lo expuesto ,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que formula la Conselleria d'Afers Socials Promoció i Inmigració contra la Sentencia dictada el día 18 de noviembre de 2009 la cual se modifica en el sentido de suprimir la condena al abono de la prestación correspondiente , manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta Sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 219 , y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la Sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0409-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista , documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social , el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO) , sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0409-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas , quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de Justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta Sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea , devuélvanse los autos al juzgado de procedencia junto con certificación de la presente Sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.