Sentencia Social Nº 697/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00697/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0100470

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000499 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000085 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s:Borja

Abogado/a: FIDENCIO MARTIN GARCIA

Procurador/a:ABELARDO LOPEZ RUIZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AUTOMNIBUS INTERURBANOS SA, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a: LUIS JAVIER SANCHEZ IZARRA (AUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A.)

Procurador/a: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ (AUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A.)

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a diecinueve de junio de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 697 -

en elRECURSO DE SUPLICACION número 499/2012,sobreDESPIDO,formalizado por la representación deD. Borjacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 85/2011, siendo recurrido/sAUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A.yMINISTERIO FISCAL;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 20 de mayo de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real en los autos número 85/2011, cuya parte dispositiva establece:

«Que desestimo la demanda de despido presentada por D. Borja contra AUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A. y el MINISTERIO FICAL lo declaro procedente y convalidada la extinción del contrato, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Borja , parte actora en este procedimiento, ha venido prestando sus servicios ininterrumpidamente para la empresa demandada desde el 16 de septiembre de 2002, con la categoría de conductor-perceptor y un salario de 61,98 euros al día incluyendo la prorrata de las remuneraciones de vencimiento superior al mes.

El lugar de trabajo, el trabajo y sus características particulares, en el momento de producirse el despido, son los consignados en la demanda y se tienen por reproducidos por no haber sido objeto de oposición.

El actor estuvo fuera de la empresa, por excedencia voluntaria desde el 11-11-07 al 15-5-09, si bien no fue readmitido hasta el 15-9-09. La readmisión se realizó, después de presentar demanda por despido y acordarla con la empresa en la conciliación administrativa, lo que determinó el desistimiento de la demanda. Una vez readmitido, el 15-12-09 presentó demanda solicitando que se le abonara el periodo comprendido desde que terminó la excedencia a que se produjo la readmisión y que se considerara como periodo trabajado a todos los efectos, estimándose parcialmente respecto a la primera petición por sentencia de 19-7-10.

SEGUNDO.- La empresa comunicó el despido a la parte actora el 9 de diciembre de 1010, con efectos del 24 siguiente.En la carta, que se tiene por reproducida, se alega como causa: 'la amortización que conlleva la desaparición del puesto de trabajo que Vd viene desempeñando obedece a la desaparición o cesación en la prestación de la línea Puertollano-Motilla, integrada en la VAConvenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L., conformada mediante resolución de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Fomento, lo que supondrá la extinción de los contratos de trabajo de varios de los conductores que como Vd. prestaban servicios y estaban adscritos a dicha línea, al amortizarse sus puestos de trabajo'. ...

Constan al menos 5 trabajadores que interpusieron demanda contra la empresa, sin que hayan sido despedidos (doc. 15 de la demandada) y que alguno de los despedidos no había interpuesto demanda.

TERCERO.- La Resolución indicada en el hecho anterior autorizaba un conjunto de cambios que determinó la reorganización de la línea afectada, con diversas medidas respecto a los 37 trabajadores que prestaban servicio en ella, entre ellas cinco despidos incluido el del actor que prestaba sus servicios en uno de los tramos que dejó de realizarse como consecuencia de dicha autorización.

CUARTO.- La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de representante legal o delegado sindical.Tampoco consta afiliación sindical a la empresa.

QUINTO.- Consta intento de conciliación administrativa previa.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Borja , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda formulada por el actor sobre despido, declaró éste procedente y, en consecuencia, convalidada la extinción del contrato de trabajo, se alza en suplicación dicha parte, mediante el presente recurso que articula a través de nueve motivos. Los primeros seis (incluido el 6 bis, por cuanto repite dos veces este ordinal), al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para revisar los hechos declarados probados; y los motivos séptimo y octavo, bajo cobijo en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- Los motivos dedicados a la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida se concretan del siguiente modo:

*Modificacionesal ordinal primero:

-Al párrafo tercero, relativo a la excedencia voluntaria disfrutada por el actor y los avatares sufridos en torno a esta circunstancia, para sustituir dicho párrafo por un texto alternativo que propone, cuyo contenido consta en autos a los que nos remitimos en aras a la brevedad, y en el que en síntesis pretende que se declare probado que en la demanda por despido formulada por el actor en 2009 no hubo conciliación en sede administrativa (motivo primero).

-Añadir un nuevo párrafo, para que se declare probado que en octubre de 2009 el actor y representantes de la empresa comparecieron ante el Juzgado de lo Social nº 3 que estaba conociendo de los autos por despido 854/09 para solicitar la suspensión por estar las partes en trámite de conciliación y no encontrarse disponible la persona que podía autorizar los términos en la misma (motivo segundo).

-Añadir un nuevo párrafo, con el texto que propone, según consta en autos, a los que nos remitimos, destinado -en resumen- a hacer constar como probado que el actor desistió de la demanda mediante comparecencia ante el Juzgado de lo Social nº 3 en los autos referidos el día 9 de noviembre de 2009, al haber sido readmitido el día 14 o 15 de septiembre (motivo tercero).

*Añadir un nuevo hecho probado(sería el quinto, según afirma, aunque visto la totalidad de ordinales de que consta la sentencia recurrida, sería el sexto), con un primer párrafo relativo a la realización por la empresa de contratos fijos a seis trabajadores que cita nominativamente; y un segundo párrafo referido a que en el mismo periodo de tiempo la empresa ha contratado, mediante contratos temporales, a siete trabajadores que también cita nominativamente (motivo cuarto).

*Añadir otro nuevo hecho probado(sería el sexto según la recurrente, en realidad el séptimo por lo anteriormente expuesto) con un primer párrafo que diga que mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2009, el actor solicitó la asignación de vacante en Almadén que fue denegada por la empresa el 22 de diciembre de 2009. Y un segundo párrafo relativo a escrito de fecha 24 de febrero de 2010 mediante el que el actor solicitó la asignación de vacante en el centro de Ciudad Real que fue denegada por la empresa el 3 de marzo de 2010 (motivo quinto).

*Añadir un nuevo hecho probado(séptimo según la recurrente, en realidad octavo), para que se declare probado que tras la comunicación de cese del actor, y previa a la efectividad del mismo, la empresa convocó cuatro vacantes en el centro de trabajo de Ciudad Real, tres en fecha 14 de diciembre de 2010 y otra el 22 del mismo mes y año (motivo sexto).

*Añadir un nuevo hecho probado(octavo según la recurrente, en realidad noveno) para que se declare probado que otro trabajador de la empresa ( Lucio ) ha sido despedido por la empresa demandada el 2 de marzo de 2011 por causas objetivas, siendo reconocida la improcedencia del despido en la misma carta de extinción (motivo sexto bis -pues repite el ordinal-).

TERCERO.- Para dar contestación a la antedichas pretensiones de revisión fáctica, debe recordarse la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Jueza quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ó 20 de junio de 2006 , y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

CUARTO.- Aplicaremos lo anteriormente expuesto para dar contestación a las pretensiones de revisión fáctica objeto de los motivos primero a sexto bis.

Las modificaciones del ordinal primero contenidas en los motivos primero, segundo y tercero, no pueden alcanzar éxito, porque resultan intrascendentes para el resultado del fallo.

Resulta intrascendente el hecho de que la conciliación administrativa formulada por despido ante la falta de reincorporación del actor tras excedencia voluntaria, que tuvo lugar el 7 de agosto de 2009, terminase sin avenencia por las razones que se alegan y que, efectivamente, constan en la copia del acta, por cuanto, como más adelante diremos este hecho no constituye un indicio de que la empresa acordase el despido por causas objetivas del actor (origen de las presentes actuaciones), un año después, como represalia por aquella otra demanda.

La pretensión de añadir un nuevo hecho probado al ordinal primero para que se declare probado que en octubre de 2009 el actor y representantes de la empresa comparecieron ante el Juzgado de lo Social nº 3 que estaba conociendo de los autos por despido 854/09 para solicitar la suspensión por estar las partes en trámite de conciliación y no encontrarse disponible la persona que podía autorizar los términos en la misma (motivo segundo), debe ser rechazada, porque además de resultar intrascendente este hecho para el resultado del fallo, por cuanto no se alcanza a comprender cuales pudieran ser los efectos modificativos del fallo que el mismo pudiera tener, es de ver que el folio de autos al que se remite la recurrente para sostener el error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba (f. 63) consiste en una copia de recibo de salarios del actor que nada tiene que ver con el hecho que pretende adicionar al ordinal primero.

La solicitud de añadir un nuevo párrafo al ordinal primero, objeto del motivo tercero, destinado -en resumen- a hacer constar como probado que el actor desistió de la demanda mediante comparecencia ante el Juzgado de lo Social nº 3 en los autos referidos el día 9 de noviembre de 2009, al haber sido readmitido el día 14 o 15 de septiembre, no se admite, porque, al igual que los anteriores, resulta intrascendente para el resultado del fallo que el actor desistiese de la demanda que por despido (autos 854/09 ya referidos) tenía presentada ante el Juzgado de lo Social nº 3.

En todos estos motivos, la parte recurrente se limita a afirmar la trascendencia de las modificaciones pretendidas, sin explicar las razones por las que considera que ello es así, sin que la Sala pueda alcanzar a comprender que influencia pudieran tener en el resultado del fallo (despido declarado procedente) en relación con la pretensión del recurrente (despido nulo) hechos referidos a un procedimiento por despido anterior derivado de la no readmisión, en principio, del actor tras excedencia voluntaria; si hubo conciliación o no; si se produjo desistimiento; o si la empresa ofrecía unas condiciones u otras. Se trata de avatares propios de unconflicto entre empresa y trabajador, finalmente resuelto una vez producida la reincorporación del trabajador (era el objeto del pleito, en definitiva) que dio lugar al desistimiento por parte del actor. Sin que la reserva de acciones para reclamar los salarios correspondientes a los días de retraso en la readmisión ofrezca particularidad alguna en orden a la pretensión del demandante-recurrente.

Por lo que se refiere al motivo cuarto, mediante el que la recurrente pretende añadir un nuevo hecho probado (sería el quinto, según afirma, aunque visto la totalidad de ordinales de que consta la sentencia recurrida, sería el sexto), con un primer párrafo relativo a la realización por la empresa de contratos fijos a seis trabajadores que cita nominativamente; y un segundo párrafo referido a que en el mismo periodo de tiempo la empresa ha contratado, mediante contratos temporales, a siete trabajadores que también cita nominativamente, también debe ser desestimado, porque el documento señalado por la recurrente para mostrar el error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba, obrante a folios 27 a 32 de las actuaciones, carece de idoneidad para ello, pues consistente en una mera fotocopia no adverada de forma alguna de un listado emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social referido a listado de trabajadores adscritos a la empresa demandada, del que, además, no se desprende de manera clara y evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, como exige la jurisprudencia antes citada, el error en la valoración de la prueba que se alega en el este motivo. A todo ello hay que añadir que el propio Juzgador a quo, en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, explica la falta de prueba de la alegación del actor de que la empresa hubiera realizado contratos indefinidos y a jornada completa con otros trabajadores.

El motivo quinto, mediante el que solicita añadir otro nuevo hecho probado (sería el sexto según la recurrente, en realidad el séptimo por lo anteriormente expuesto) con un primer párrafo que diga que mediante escrito de fecha 21 de septiembre de 2009, el actor solicitó la asignación de vacante en Almadén que fue denegada por la empresa el 22 de diciembre de 2009. Y un segundo párrafo relativo a escrito de fecha 24 de febrero de 2010 mediante el que el actor solicitó la asignación de vacante en el centro de Ciudad Real que fue denegada por la empresa el 3 de marzo de 2010, se rechaza porque de los documentos señalados por la recurrente (folios 89, 90, 91 y 92 de autos) no muestran error alguno del Juzgadora quoen la valoración de la prueba. Ha de hacerse ver que en dichos documentos también consta que la causa por la cual la empresa deniega la solicitud del actor es que las vacantes referidas deben ser cubiertas por imperativo legal por contratos de relevo con trabajadores externos de la empresa. Causa que, en principio, es absolutamente razonable y no puede considerarse como indicio de discriminación de vulneración de derecho fundamental alguno del actor que pudiera determinar la modificación de la calificación del despido de procedente a nulo.

El motivo sexto, tiene por objeto añadir un nuevo hecho probado (séptimo según la recurrente, en realidad octavo), para que se declare probado que tras la comunicación de cese del actor, y previa a la efectividad del mismo, la empresa convocó cuatro vacantes en el centro de trabajo de Ciudad Real, tres en fecha 14 de diciembre de 2010 y otra el 22 del mismo mes y año. Este motivo debe ser desestimado, porque los documentos sobre los que la recurrente sostiene tal pretensión (folios 80 a 83 de autos) carecen de idoneidad para mostrar el error del Juzgador de Instancia en la valoración de la prueba, al tratarse de meras fotocopias no adveradas ni ratificadas expresamente en acto de juicio por la parte a quien pudieran perjudicar, de notas internas de la empresa. Y en todo caso, es de ver que en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida por el Juzgador de Instancia se manifiesta que no se ha probado por el actor la alegada contratación de trabajadores fijos y sí por el contrario que se realizaron contratos con personal temporal, lo que desvirtúa la posición del actor sobre la asignación de vacantes a trabajadores fijos a que se refiere en este motivo y que ha de ponerse en relación con el anterior motivo y la contestación de la Sala al mismo.

Por último, la adición de otro nuevo hecho probado (octavo según la recurrente, en realidad noveno), objeto del motivo sexto bis (otra vez sexto para la recurrente), con la finalidad de que se declare probado que otro trabajador de la empresa ( Lucio ) ha sido despedido por la empresa demandada el 2 de marzo de 2011 por causas objetivas, siendo reconocida la improcedencia del despido en la misma carta de extinción (motivo sexto bis -pues remite el

ordinal-), resulta igualmente que los anteriores intrascendente para el resultado del fallo, por cuanto resulta evidente que el hecho de que la empresa reconociese la improcedencia del despido de otro trabajador del que afirma, sin prueba, se vio afectado del mismo modo que el actor por el despido objetivo por la misma causa, no implica ni hace prueba de que la solución adoptada con el actor fuese un acto de represalia, como afirma el actor. Además de que el documento sobre el que funda esta pretensión carece de habilidad para mostrar el error en la valoración de la prueba que alega la recurrente, al tratarse de una mera fotocopia de una carta de despido dirigida a Lucio .

Por todas las razones expuestas, se desestiman los motivos del recurso del primero al sexto bis.

QUINTO.- El séptimo motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y con el artículo 122.2 y 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al entender la recurrente que la extinción de la relación laboral del actor es una reacción de la empresa a las sucesivas reclamaciones del actor frente a la empresa, sin que exista causa alguna que justifique tal decisión extintiva.

Responder a la cuestión que plantea la recurrente, requiere recordar que el trabajador tiene una serie de derechos constitucionales, no solo como trabajador (derecho de huelga, libertad sindical, etc.) sino como ciudadano (libertad de expresión, dignidad, intimidad, propia imagen, no discriminación, etc.) que pueden ejercerse frente al empresario y en el lugar de trabajo.

En el Estatuto de los Trabajadores existe un reconocimiento genérico en el artículo 4, y esporádicas referencias puntuales a algunas de sus manifestaciones con ocasión del reconocimiento al empresario de importantes poderes de control del trabajador ( arts. 18 , 20.3 , 20.4 , 50 ET ). No obstante el Tribunal Constitucional ha elaborado una consolidada doctrina (al hilo de supuestos de libertad de expresión, libertad de información y derecho a la propia imagen del trabajado, pero que es generalizable a otros supuestos). Así, ha admitido la eficacia horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung) en las relaciones entre particulares, que significa que la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación a una de las partes -el trabajador- de los derechos que la Constitución española reconoce como ciudadano ( Ss. TC 38/1981 , de 23 de 3 diciembre y 18/1984 de 7 de febrero ), pues ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de empresa legitima que quienes presten servicios en aquellas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas ( Ss. TC 88/1985 de 19 de julio y 106/1996 de 11 de julio ). En todo caso, la limitación del derecho fundamental sólo puede tener lugar y estar justificada si es estrictamente necesaria e imprescindible para satisfacer el interés empresarial y si no hay otra forma de satisfacerlo (criterio de la necesidad e indispensabilidad de la restricción: Ss TC 99/1994 de 11 de abril ; 6/1995 de 10 de enero ; 204/1997 de 25 de noviembre ; 90/1999 de 26 de mayo ; 98/2000 de 10 de abril ; 186/2000 de 10 de julio ). Además, ha de ser proporcional, esto es que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo (juicio de idoneidad) y que sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (( STC 6/1995 de 10 de enero ; 55/1998 de 28 de marzo ; 207/1996 de 16 de diciembre ; 37/1998 de 17 de febrero ). A su vez, los derechos fundamentales de los trabajadores en el marco del contrato de trabajo no son derechos absolutos o ilimitados sino que vienen limitados por su propia naturaleza y por la existencia de otros derechos constitucionalmente reconocidos ( STC 11/1981 de 8 de abril ).

Por lo que ahora interesa, la tutela de trabajador frente a actos discrecionales del empresario derivados de su poder de dirección, organizativo y disciplinario, también puede activarse en situaciones de riesgo para la indemnidad del trabajador y para su tutela judicial efectiva cuando, como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador de derechos, reclamaciones en juicio, actuación como testigo en la reclamación de un compañero, etc... se producen actos de represalia por parte del empresario.

En caso de despido, el Tribunal Constitucional tiene declarada la necesidad de que el órgano judicial llegue a la convicción de que el despido es 'absolutamente extraño' al ejercicio de derechos fundamentales del trabajador con exclusión de razones discriminatorias, correspondiendo al empresario probar la existencia de un motivo objeto y razonable para el despido ( STS 94/1984 de 16 de octubre ; 88/1989 de 19 de julio ; 104/1987 de 17 de junio ; 166/1988 de 26 de septiembre ; 114/1989 de 22 de junio ; 135/1990 de 19 de julio ; 21/1992 de 14 de febrero ; 7/1993 de 18 de enero ; 266/1993 de 20 de septiembre ; 99/1994 de 11 de abril ; 180/1994 de 20 junio ; 136/1996 de 23 de julio ; 191/1996 de 26 de noviembre ). Se trata de que para apreciar discriminación o lesión de derechos fundamentales del demandante se hace preciso llevar a cabo una actividad probatoria: una vez constatada, en el acto del juicio, la concurrencia de indicios de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( art. 179.2 LPL ). Esto no quiere decir que el demandante quede liberado de la práctica de prueba, sino que deberá poner de relieve la existencia de indicios de los que pueda racionalmente presumirse la concurrencia de la discriminación o vulneración de derecho fundamental alegada ( Ss. TS 19 junio 1998 ; 21 marzo 1989 ; 27 noviembre 1989 ; 25 marzo 1998 ; ó 31 marzo 1999 ; y Ss TC 142/2001 de 18 de junio y 136/2001 de 18 de junio , entre otras muchas). Y una vez que el Juzgador ha constatado la existencia de indicios de discriminación o violación de derechos fundamentales, es cuando corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad ( art. 179.2 LPL ) que desvirtúe la presunción o 'verdad interina' de discriminación o vulneración de derechos fundamentales. Actividad probatoria que se exige a la parte demandada (empresario) también en el caso de decisiones discrecionales o no causales ( STC 87/1998 de 21 de abril y jurisprudencia citada en dicha resolución; y 29/2000 de 31 de enero).

En caso de que el juzgador considere que no son suficientes las pruebas aportadas por el actor, no debe limitarse solo a hacer tal declaración sino que ha de expresar los motivos por los cuales entiende que no existe la aparente violación de derechos fundamentales ( STC 21 marzo de 1986 ). En caso de que el juzgador estime que concurre una causa de discriminación o vulneración de derechos fundamental, la sentencia, previa declaración de nulidad radical de la conducta de que se trate, ordenará el cese inmediato del comportamiento denunciado y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias del acto, incluida la indemnización que procediera ( art. 180.1 LPL ).

SEXTO.- En el presente supuesto, el actor alega la existencia de indicios suficientes que muestran que la extinción del contrato de trabajo fue una decisión del empresario como represalia por reclamaciones judiciales del actor. Concretamente alega como indicios: 1. haber demandado dos veces a la empresa desde agosto de 2009 y haber efectuado peticiones de asignación de vacantes, así como haber obtenido sentencia estimatoria de una reclamación derivada de la no reincorporación tras excedencia cinco meses antes del despido; 2. La reincorporación se produce en una línea de autobuses cuya supresión había solicitado la empresa desde 2008; 3. Solicitar reiteradamente la asignación de vacantes, que son rechazadas por la empresa, cuando resulta que entre 1 de enero de 2010 y 31 de marzo de 2011, contrató a varios trabajadores antes y después del despido del actor; 4. Que estando pendiente la autorización administrativa para suprimir la línea de autobuses alegada como causa justificativa del despido del actor, la empresa contrató con carácter fijo a cinco trabajadores y en fecha posterior al despido a otro trabajador; 5. A otros compañeros se les ha reubicado, sin embargo al actor, no; 6. Después del despido la empresa convoca cuatro vacantes; 7. Una semana después del despido del actor se han efectuado cinco contrataciones temporales que permanecían vigentes a la fecha del juicio oral (repetición); 8. Que a otro trabajador que también había demandado junto con el actor, fue despedido también, pero a este trabajador la empresa reconoció la improcedencia del despido.

Sin embargo, según el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida es de ver que no todos los hechos que la recurrente alega como indicios de vulneración del derecho de tutela judicial efectiva han sido declarados probados por el Juzgador de Instancia. Según dicho relato, es cierto que el actor tuvo una excedencia desde 11 de noviembre de 2007 a 15 de mayo de 2009, siendo readmitido el 15 de septiembre de 2009; y que posteriormente presentó demanda en reclamación del periodo comprendido desde la excedencia hasta la readmisión, obteniendo sentencia parcialmente estimatoria. También es cierto que como consecuencia de la reorganización de la línea de autobuses en la que el actor prestaba sus servicios como conductor, autorizada por resolución de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Fomento, la empresa demandada adoptó medidas que afectaron a 37 trabajadores que también prestaban servicios en la misma línea, entre ellas el despido de cinco trabajadores que como el actor prestaban servicios en los tramos que dejó de realizarse el trayecto (concretamente, respecto del actor, el tramo Puertollano-Motilla).

Así pues, aplicando al presente supuesto la doctrina antes expuesta sobre la vulneración de derechos fundamentales, lo primero que hay que ver es que el Magistrado de Instancia no tuvo duda de que los hechos indiciarios probados por el actor pudieran tener un móvil contrario al derecho del actor a la tutela judicial efectiva. Y esta Sala opina igual, porque del relato fáctico no se desprende datos que hagan pensar que la decisión de despedir al actortuvo un móvil contrario al derecho de indemnidad del trabajador (tutela judicial efectiva), porque no parece lógico ni razonable vincular la extinción del contrato de trabajo del actor en diciembre de 2010 a la existencia de dos reclamaciones judiciales derivadas de la reincorporación del actor a la empresa después de una excedencia voluntaria a finales del año 2009, cuando resulta que la empresa demandada reorganiza la línea de autobuses VAConvenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L. (Monesterio-Fuente del Arco-Puertollano-Motilla del Palancar-Badalona), previa autorización por el Ministerio de Fomento, eliminando el tramo Puertollano-Motilla del Palancar en el que prestaba sus servicios el actor y otros trabajadores. La concurrencia de esta circunstancia, aunque se hubiera admitido la modificación fáctica pretendida, pone claramente de manifiesto la existencia de una causa justificativa de la decisión empresarial de poner fin al contrato del actor mediante despido por causas objetivas, lo que impide considerar que dicha decisión fue adoptada por la empresa demandada como represalia frente a la conducta del actor consistente en haber formulado un año antes dos reclamaciones judiciales. Otra cosa es que el despido objetivo realizado sea procedente o improcedente. Eso se analizará después al dar respuesta al último motivo del recurso.

Por las razones expuestas, procede la desestimación del séptimo motivo del recurso.

SÉPTIMO.- El octavo y último motivo, planteado de forma subsidiaria del anterior, tiene por objeto la denuncia de infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 122.2.b ) y 123.2 de la LPL y 52.c) de aquel texto legal.

Mediante tales alegaciones de infracción normativa la recurrente viene a sostener que el cierre del tramo de la línea de autobuses en la que presta servicios el actor no es causa suficiente y razonable para justificar la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Entiende que la sentencia recurrida no contiene ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica suficiente explicación de la razonabilidad de la medida empresarial.

A tales alegaciones ha de contestarse, que la sentencia recurrida, no solo ofrece cumplida explicación sobre las razones por las que considera que la reestructuración de la línea de autobuses, especialmente la eliminación del tramo de dicha línea en el que presta sus servicios el actor, es causa suficiente para justificar el despido objetivo de éste; explica que ninguna de las alegaciones del actor ha resultado probada (realización de contrato indefinido y a jornada completa con alguien ajeno, o que las vacantes a las que se refiere en la demanda, sobre las que la empresa no quiso admitir su solicitud, se cubrieran con personal interino); y recuerda a su vez, que es al empresario a quien corresponde la determinación de los contratos que han de extinguirse; sino que dichas explicaciones o argumentaciones resultan absolutamente ajustadas a derecho, de manera que al no haber sido combatidas eficazmente por la recurrente, por cuanto nada alega al respecto, salvo la simple afirmación de la falta de causa suficiente, procede la desestimación del octavo y último motivo del recurso, y con ello, del propio recurso, y en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Borja contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de Ciudad Real , en autos 85/11 sobre despido, siendo partes recurridas AUTOMNIBUS INTERURBANOS S.A. y el MINISTERIO FISCAL, debemosconfirmary confirmamos la citada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 0499 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintiséis de junio de dos mil doce. Doy fe.