Sentencia Social Nº 697/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 357/2014 de 08 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120015228

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 357/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1217/2012

Recurrente: Leticia

Representante: ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSALDE INMOBILIARIA AMUERGA y INMOBILIARIA AMUERGA SL

Representante:JAVIER MARTIN GAMERO VERDU

Recurso de Suplicación número 357/2014

Sentencia número 697/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a ocho de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 3 de julio de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Leticia , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Antonio Torrecillas Cabrera. Y como partes recurridas, INMOBILIARIA AMUERGA, S.L., y la ADMINISTRACIÓN CONCRUSAL de dicha sociedad, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Javier Martín-Gamero Verdú.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social número doce de Málaga con el número 1217/2012, a instancia de doña Leticia contra Inmobiliaria Amuerga, S.L., y la Administración concursal de dicha sociedad, en súplica de que se resolviese el contrato de trabajo por retraso y falta de pago de sus salarios, además de por falta de ocupación efectiva, con abono tanto de la indemnización correspondiente por tal resolución, se dictó sentencia el 3 de julio de 2013 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Leticia , absuelvo a la empresa Inmobiliaria Amuerga S.L. de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa reserva a la demandante de las acciones pertinentes de reclamación de cantidad en el correspondiente proceso ordinario, si a su derecho conviniere.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- Dª Leticia , DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (nº NUM001 ) desde el 1 de diciembre de 1982, para la actividad de peluquería y otros tratamientos de belleza, siendo su profesión habitual la de masajista. Previamente, había prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Instituto Costa del Sol, S.L.' (Régimen General), desde el 1 de julio de 1975 al 30 de noviembre de 1982. Según consta en su Informe de Vida Laboral (doc. nº 1 de su ramo), la Sra Leticia estuvo inscrita como trabajadora autónoma entre el 1 de diciembre de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1995, apareciendo relación laboral sometida al Régimen General entre el 5 de junio de 1996 y el 4 de marzo de 1997 (para la empresa Ingeco de Construcciones y Consulting SL). Se inscribe nuevamente como trabajadora autónoma el 1 de abril de 2002, permaneciendo en dicho régimen especial hasta la fecha.

SEGUNDO.- Dicha trabajadora ha prestado, pues, servicios como masajista en el centro de trabajo sito en Urbanización Río Real s/n de Marbella (Hotel INCOSOL): primero, dentro del Régimen General (entre el 1 de julio de 1975 y el 30 de noviembre de 1982, y posteriormente, dentro del RETA.

TERCERO.- En fecha 1 de marzo de 2010, Dª Leticia -en nombre y representación propia, actuando como trabajador autónomo dependiente- y D. Julio Martí García -en nombre y representación de la mercantil Jale Medical Spa Corporate S.L.- suscribieron 'CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE' (doc. nº 1 de la Administración concursal, por reproducido), redactado en los siguientes términos:

'(...) se regirá, además de por lo establecido en la Ley, por los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero: Que la mercantil Jale Medical Spa Corporate SL. está encargada de la Dirección y Gestión del Centro Médico de Incosol.

Que desde el año 1975 y hasta el año 1982 , Doña Leticia , prestó servicios laborales en Régimen General, aquella relación terminó y comenzó otra de carácter mercantil sin solución de continuidad y que ha venido manteniéndose hasta el día de hoy, mediante la realización de las labores propias de su profesión de esteticista. Durante esos años el trabajador ha cobrado y percibido cantidades concretas por cada uno de los servicios o trabajos realizados, oscilando mensual o anualmente las cantidades percibidas en función del número de servicios realizados.

Segundo: Que a Doña Leticia , en adelante TRABAJADORA AUTÓNOMA, le interesa continuar prestando servicios bajo el mismo régimen de servicios y por eso se acuerda por ambas partes concretar o actualizar las condiciones de dichos servicios en base a las siguientes:

ESTIPULACIONES

PRIMERA.- El objeto del presente contrato consiste en la realización de trabajos de ESTETICISTA, aportando el trabajador su habilidad y experiencia en sistemas de trabajo, sin perjuicio de las indicaciones de carácter técnico que pudiera recibir procedentes de la Mercantil que le contrata para la realización de los distintos servicios.

Sin perjuicio de lo anterior y en función de las posibilidades y de la demanda, la empresa hará lo necesario para concentrar la prestación de servicios de Doña Leticia en un horario de 10 a 18 h. asignándole igualmente los servicios de al menos un domingo al mes en concepto de guardia (de 8 a 16 h.), además se incorporará a este contrato un ANEXO con los horarios que tengan asignados.

SEGUNDA.- El precio total en que se cifra la prestación del servicio se adjunta en tabla ANEXA correspondiente al año 2010, según especialidades y se pagara por factura según el cómputo de servicios realizados a resultas de la demanda, más el IVA correspondiente menos las retenciones por IRPF, fijados actualmente en el 16% y 15% respectivamente, efectuándose el pago durante los diez días siguientes al último día del mes del devengo.

TERCERO.- La duración del contrato será indefinida sin perjuicio de que en el mes de enero de cada año las partes puedan negociar cualquiera de las cláusulas de este documento, y de que la empresa pueda actualizar las tablas de precio.

El/La profesional, se compromete a preavisar a la empresa con un mínimo de 30 días en caso de pretender la resolución del presente contrato.

El régimen de interrupción semanal por descanso de la prestación del servicio será de dos días siempre de común acuerdo entre las partes y nunca de forma regular, SALVO QUE EL SERVICIO O LA ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA LO PUEDA ADMITIR EN DETERMINADAS TEMPORADAS O ÉPOCAS, Y SIEMPRE EN FUNCIÓN DE LA DEMANDA 0 CARGA DE TRABAJO Y/O SOLICITUDES.

El régimen de interrupción anual (siempre y cuando el contrato llegase a esa duración) por descanso como vacaciones será de 30 días naturales, y se fijara igualmente de común acuerdo entre las partes.

CUARTO.- El trabajador autónomo se compromete a darse de alta en la Seguridad Social, y en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Dependientes, siendo obligación suya el pago de la cuota correspondiente a dicho régimen. Además declara en este acto que los ingresos derivados de esta actividad profesional superan el 75% de sus ingresos totales.

Que no tiene trabajadores a su cargo, y que no contratara o subcontratara parte o toda la actividad empresarial para la cual se le contrata.

QUINTO.- La parte contratante puede requerir de la contratada la documentación acreditativa de lo preceptuado en el presente contrato cada tres meses.

SEXTO.- La parte contratante quedará exenta de responsabilidad por aquellas obligaciones que haya dejado de cumplir la contratada, en el campo laboral y fiscal.

SÉPTIMO.- El incumplimiento, por cualquiera de las partes, de alguno de los puntos de este contrato provocará la suspensión del mismo, dando lugar a las reclamaciones legales oportunas.

Serán causas de extinción del contrato las establecidas en las leyes vigentes.

OCTAVO.- Para cuantas cuestiones pudiesen surgir sobre la interpretación o cumplimiento del presente contrato, ambas partes contratantes con renuncia expresa a cuantos fueros pudieran corresponderles, se someten a los Juzgados o Tribunales de Málaga.

Igualmente se acuerda que en lo no dispuesto en este se estará a lo que marque la legislación vigente y específicamente a la Ley 20/2007.

Y para que así conste y surta plenos efectos el contenido del presente contrato, estando ambas partes plenamente conforme con el mismo, lo firman por duplicado ejemplar en el lugar y fecha indicado al principio.

Al transcrito contrato TRADE se incorporan dos Anexos: el primero en relación a las tarifas concretas para cada uno de los servicios a prestar por la trabajadora, y el segundo relativo a los horarios.

TERCERO.- La actora realizaban su actividad conforme a una 'Manual de Calidad' (Norma UNE-EN-ISO 9001:2000) y unas instrucciones generales de trabajo (ff. 5 a 8 de su ramo) en el propio Hotel Incosol, con medios aportados por aquél (cabina, bañeras o camillas; cremas, aceites...), y según iba siendo requerida para la realización de servicios concretos de masaje (conforme a un cuadro de disponibilidad de profesionales -ff. 3 y 4-), cuyas tarifas se encontraban previamente fijadas. En el Departamento de Masajes del Hotel también prestaban servicios masajistas en régimen general, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa, que percibían un salario mensual neto de aproximadamente 1.300 euros brutos mensuales (doc. Nº 4 de la administración concursal)

La actora admite en juicio, al absolver las posiciones formuladas, los siguientes hechos: que se encuentra dada de alta en RETA y en IAE; que asumía personalmente el riesgo del resultado de su trabajo; que 'siempre' percibía sus retribuciones en relación a los trabajos 'efectivamente realizados' conforme a los precios pactados, emitiéndose las facturas correspondientes (con IVA, deducciones tributarias, etc.), que por esa razón (cobro exclusivo por servicios realizados) podía ampliar su horario habitual en caso de demanda, además de 'no haber cogido nunca vacaciones porque había mucha demanda de trabajo'. No se han presentado a juicio por la actora las facturas presentadas y cobradas, desconociéndose en consecuencia el importe de sus ingresos. Consta acreditado (Curriculum Vitae de la propia actora -doc. Nº 2 del ramo de la administración concursal-) que Dª Leticia ha prestado servicios, además de en el Hotel Incosol, en la Clínica Buchinger y en 'Centros de estética de Málaga y de Marbella'.

CUARTO.- La clínica INCOSOL, centro de trabajo de la actora, estuvo gestionada por Jale Medical Spa hasta el 25 de julio de 2011. a partir de dicha fecha, por sentencia judicial (doc. Nº 5 de la parte demandada, por reproducido), se devolvió a la empresa INMOBILIARIA AMUERGA SL la gestión y explotación del Hotel INCOSOL.

QUINTO.- Inmobiliaria Amuerga SL se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores desde el 4 de marzo de 2008 (Autos nº 158/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz). Consta poder de representación otorgado por la administración concursal al letrado Sr. Martín Gamero.

SEXTO.- Inmobiliaria Amuerga SL estuvo incursa en Expediente de extinción colectiva de relaciones de trabajo, acordándose por el referido Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, tras los oportunos trámites, mediante Auto de 19/07/12 , la suspensión de los contratos de trabajo de 110 trabajadores que prestaban servicios en el Hotel INCOSOL incluidos en el Anexo desde el 20 de julio de 2012 hasta el 30 de noviembre del mismo año. Dicho Auto fue modificado por el del mismo Juzgado de 25/07/12 , que ampliaba el ERTE hasta el 19/01/13 (docs. 7 a 9, por reproducidos). Por la Administración Concursal de Inmobiliaria Amuerga SL se ha iniciado ERE el 21/01/13, solicitud que se encuentra en trámite en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz, que ha admitido a trámite la dicha solicitud por Auto de 15/03/13 (docs. Nº 10 a 12, por reproducidos).

SÉPTIMO.- Desde el 1 de abril de 2012, el Hotel Incosol, y su policlínica, se encuentran sin actividad efectiva alguna. La actora dejó de acudir al centro de trabajo en junio de 2012, según la misma admite en el plenario, 'porque Gracia -la subdirectora del Hotel- le dijo que no tenía nada que hacer, porque no había trabajo, y menos para ella que no estaba en plantilla'.

OCTAVO.- Según declara en juicio la testigo Milagrosa (auxiliar de clínica con contrato laboral y miembro del Comité de Empresa, con participación en el ERTE): 1º.- Leticia cobraba 'en función de los servicios efectivamente realizados', 2º.- en el Hotel 'había masajistas con nómina'; 3º.- durante las negociaciones del ERTE, no se trató en absoluto en relación a la situación de los trabajadores autónomos -incluidos TRADE- que prestaban servicios en el Hotel.

NOVENO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 13 de noviembre de 2011, levantándose acta de conciliación sin avenencia el 28 de noviembre del dicho año. La demanda jurisdiccional se presentó en el Juzgado Decano el 29 de noviembre de 2012.

TERCERO.- La demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que en el que reiteraba la súplica de su demanda, y formularse impugnación de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 20 de marzo de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 8 de mayo siguiente. Así mismo, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que informó a favor de la competencia del orden jurisdiccional civil

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda por la que se pretendía la extinción indemnizada de la relación laboral por falta y retraso en el pago de los salarios además de por falta de ocupación efectiva. En sus razonamientos, dicha sentencia llegó a la conclusión de que la relación habida entre las partes fue de naturaleza mercantil, no laboral (penúltimo párrafo del fundamento segundo), lo que conducía a la desestimación de la demanda con reserva de las acciones para la reclamación de cantidad en el correspondiente proceso ordinario. En todo caso, de admitirse que la relación fuese laboral común, expresaba la necesidad de acoger la tesis de la codemandada según la cual la inasistencia al centro de trabajo desde junio de 2012, y la no inclusión de la trabajadora entre los empleados afectados por el expediente de regulación de empleo temporal, hacía inviable el ejercicio de la acción resolutoria. Como quiera que el Ministerio Fiscal, en el informe emitido con ocasión de este recurso, ha expresado que el orden jurisdiccional que debía conocer de la cuestión litigiosa planteada era el civil (folios 39 y 40 del rollo), no el social, parece adecuado previamente al examen de los concretos motivos del recurso, hacer unas precisiones sobre la atribución jurisdiccional.

El debate judicial, tanto en la instancia como en esta fase de recurso, versa sobre la existencia de una relación laboral común, de las previstas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], o de una relación de trabajador autónomo dependiente, del Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo[en adelante, LETA]. Y si bien es clara la naturaleza civil o mercantil de las relaciones jurídicas establecidas entre el autónomo y la persona o entidad con la que contrate(apartado III, párrafo cuarto, del Preámbulo de dicha norma), debe tenerse presente que, de acuerdo con artículo 17.1 de la LETA , los órganos jurisdiccionales del orden social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente, así como para las solicitudes de reconocimiento de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.1 de la LETA . Y que de acuerdo con el artículo 2 d) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes a que se refiere laLETA.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, el recurso entablado se articula mediante la formulación de motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas, pero ciñendo la petición o súplica en la que se concreta tal recurso a tan sólo la resolución del contrato de trabajo por causa de la falta de pago de los salarios, dejando ya atrás tanto los retrasos como la falta de ocupación efectiva -y desistida en la instancia de la reclamación de cantidad, inicialmente ejercitada-. Motivos de suplicación que son rechazos por la parte recurrida, en este caso, la Administración concursal de la sociedad empleadora, únicamente.

TERCERO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , articula un primero motivo de revisión, con la finalidad de que se añadan al hecho probado segundo dos nuevos párrafos del tenor siguiente, identificando a tal efecto dos documentos de su ramo de prueba, modificación que ha sido rechazada por la parte recurrente, que la considera irrelevante.

Dicha modificación se plantea en los términos siguientes:

«La empresa en certificado expedido el día 26 de octubre de 2010 reconoce adeudar a la actora la suma de 14.806,24 €, sin que haya acreditado haberle abonado dicha suma ni ninguna otra cantidad posterior por la prestación de sus servicios».

«La empresa le entregó a la demandante un Diploma en el mes de Diciembre de 2.000 'En agradecimiento a la labor en esta empresa en su 25 aniversario: 1 de julio de 1.975 a 1 de julio de 2.000».

La modificación interesada ha de ser rechazada pues, respecto del primer párrafo, sin negar que el documento identificado contiene un reconocimiento de deuda por ese importe (folio 45), lo verdaderamente relevante para sustentar una pretensión resolutoria del pago de salarios como la que se formula, sería detallar los servicios prestados y las facturas emitidas, de las que se desprendería el hecho negativo de su falta de abono, de incumplimiento por parte de la sociedad para la que prestaba sus servicios, cosa que no llega a realizarse por la parte recurrente, ya que, aun cuando esté cuestionándose la naturaleza de la relación, esa era la forma en la que se prestaban los servicios: se atendía al cliente y se facturaba por ello. En este sentido, debe ponerse de manifiesto que ese reconocimiento, como se incluye en la versión propuesta, databa de octubre de 2010, y la policlínica en la que prestaba sus servicios cesó en su actividad a primeros de abril de 2012 (hecho probado séptimo), ignorándose, por tanto, qué fue lo ocurrido durante dicho periodo, que habría de ser determinante para calibrar el alcance del incumplimiento contractual.

Y respecto de la mención al diploma entregado, carece de relevancia pues ese periodo de servicio, esa «labor» ya está consignado en el relato judicial (hecho probado primero), y de ese mero reconocimiento no cabe extraer que la naturaleza de la relación la laboral común que se propugna por la parte.

CUARTO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente formula un segundo motivo de revisión, con la finalidad de que, respecto del segundo de los hechos terceros del relato judicial, se dé una nueva redacción al párrafo primero, petición igualmente rechazada por la parte recurrida. La propuesta alternativa de redacción se realiza en los términos siguientes:

«La actora desarrolla su actividad conforme a un manual de calidad (Norma UE-EN-ISO 9001: 2000) y unas instrucciones generales de trabajo (ff 5 a 8 de su ramo) en el propio Hotel Incosol, con medios aportados por aquél (cabina, bañeras o camillas: cremas aceites...) y según iba siendo requerida para la realización de servicios concretos de masaje ( conforme a un cuadro de disponibilidad de profesionales -ff3 y 4), cuyas tarifas se encontraban previamente fijadas, siendo la empresa quien organizaba los turnos de trabajo (ff 55 a 64). En el Departamento de Masajes de Hotel también prestaban servicio otras masajistas que estaban dadas de alta en el régimen general que percibían el salario establecido por INCOSOL S.A. para la categoría profesional de Masajista que es de 19.697,94 € anuales, lo que equivale a 1.649,68€ mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias».

Sin negar esta versión alternativa es más precisa, en alguno de sus extremos, que la del hecho a revisar, tampoco cabe acogerla pues los elementos esenciales de la misma vuelven a estar contenidos en el relato fáctico, ya que los horarios aparecen prefigurados en el contrato suscrito (hecho probado segundo) y es intrascendente que la retribución del personal de categoría de masajista se cifre en magnitudes netas o brutas.

QUINTO.- Por último, también con fundamento en el citado 193 b) de la LRJS, la parte recurrente pretende que se añada un nuevo párrafo al segundo hecho tercero, igualmente rechazado de contrario, todo ello conforme a la redacción siguiente:

«En el referido currículum consta que el periodo en el que estuvo prestando servicios en el Hotel Incosol fue entre 1 de julio de 1.975 y 2.008».

Tampoco puede acogerse este añadido por las razones dichas anteriormente: el pretendido periodo de servicio ya está incorporado al relato judicial, sin que, por otro lado, su inclusión en un documento de creación unilateral de parte pueda tener transcendencia para determinar la naturaleza jurídica de la relación habida doña Leticia y la sociedad.

SEXTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c), la parte recurrente formula un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 1.1 del ET , en relación con los artículos 3.5 y 8.1 de dicha norma ; y de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2007 [ROJ: STS 8396/2007 ]. En un extenso y detallado motivo, la parte recurrente viene a sostener la naturaleza laboral común de la relación habida entre las partes, tesis que es igualmente rechazada por la parte recurrida. Como quiera que el siguiente motivo de infracción se denuncia la infracción -por aplicación indebida- de artículo 11.2 b), c ) y d) de la LETA , rechazándose, en definitiva, que doña Leticia fuese una trabajadora autónoma económicamente dependiente, razones de índole resolutiva recomiendan -como ya hace la parte recurrida en su impugnación- abordar conjuntamente ambos motivos pues, como ya se ha dicho, la cuestión litigiosa que se plantea va dirigida a la determinación de la naturaleza de los servicios prestados.

Para resolver tal cuestión, ha de partirse de la doctrina elaborada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a propósito de la delimitación de la relación de trabajo común, la regulada en el artículo 1.1 del ET , con el resto de las figuras afines, en las que la prestación de servicios es consustancial, entendida aquélla, según la definición estatutaria, como la de los que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra personal, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Delimitación en la que, por otro lado, ha de tenerse presente la regla favorecedora de su existencia, la contenida en el artículo 8.1 del ET , según el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de la retribución de aquél.

En este sentido, aquella doctrina ha expresado que, aunque el artículo 1.1 del ET no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas, y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos, siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación . De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

La dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa, y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador, que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios. Y que los indicios comunes de dependencia más habituales son la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. La línea divisoria entre una y otra opción está en lo que la jurisprudencia llamó integración en el círculo rector y disciplinario del empresario, concepto que en la legislación vigente se formula como servicios(...) dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, y que la doctrina científica denomina nota o criterio de «dependencia» (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de noviembre de 2012, [ROJ: STS 8640/2012 ]).

Por otro lado, la LETA, en su artículo 11, y bajo el epígrafe Concepto y ámbito subjetivo , luego de establecer en el apartado 1 de dicho precepto que los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales, dispone en el apartado 2 que para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente, entre otras condiciones, las siguientes: no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente(b); el disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente(c); y desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a la hora de examinar el contrato entre el trabajador autónomo y su cliente, ha precisado que la delimitación de esta relación contractual es compleja, y que el contrato se define en función de su objeto, que, a su vez se conecta con el propio concepto de trabajador autónomo económicamente dependiente(sentencia de 11 de julio de 2011 [ROJ: STS 5801/2011].

Sentado todo lo anterior, en el supuesto sometido a consideración, del inalterado relato de hechos probados -ha de insistirse en que, confrontado con la propuesta revisora de la parte recurrente, se disponen de los datos esenciales para el análisis de la cuestión-, interesa destacar, siguiendo para ello un criterio preferentemente cronológico, lo siguiente: Se está ante una masajista o esteticista que comenzó a prestar sus servicios para Instituto Costa del Sol, S.L., dedicado a la explotación del Hotel Incosol, servicios que se iniciaron en julio de 1975 hasta noviembre de 1982, como trabajadora inscrita en el Régimen General, y que, a partir de diciembre de ese año de 1982 hasta 31 de diciembre de 1995, y desde 1 de diciembre de 2002, lo fueron como trabajadora inscrita en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (en el periodo intermedio, comprendido entre 5 de junio de 1995 a 4 de marzo de 1997, prestó servicios para otra sociedad). Tras asumir Jale Medical Spa Corporate, S.L., la explotación del «Centro Médico Incosol», en 1 de marzo de 2010, doña Leticia y dicha sociedad suscriben un «contrato de prestación de servicios trabajador autónomo dependiente». A partir de ese momento, los trabajos de esteticista, que eran el objeto del mismo, se desenvolvieron de la siguiente manera, conforme a las previsiones del contrato: se concentraron en una franja horaria, de 10:00 a 18:00 horas, de lunes a sábado; y de 08:00 a 16:00, un domingo al mes, sin perjuicio de que la trabajadora pudiese ampliar este tiempo si lo justificaba la demanda. La interrupción semanal por descanso era de dos días, y anual, de un mes, a fijar en ambos casos de común acuerdo. Cada uno de los servicios a ofrecer a la clientela estaba tarifado, y percibía su retribución en función del número realizado, facturando cada uno de éstos. Los ingresos así percibidos representaban más del 75 por 100 de sus ingresos totales por sus servicios profesionales, que también prestaba para otros clientes en centros distintos de Marbella y Málaga. En la realización de su cometido, seguía el «Manual de Calidad» que le fue proporcionado por la sociedad, la cual le proporcionaba los medios necesarios (cabinas, bañeras, camillas, cremas, aceites...). La sociedad también empleaba en el mismo puesto a personal a su servicio, vinculado con contratos de trabajo común. Por otro lado, con efectos desde el 25 de julio de 2011, le fue devuelta a Inmobiliaria Amuerga, S.L., que se hallaba en situación de concurso, la gestión y explotación de aquel centro o clínica, que quedó sin actividad a partir del 1 de abril de 2012. La trabajadora, a partir de junio de ese año, dejó de acudir al centro porque la subdirectora del hotel del dijo que no tenía nada que hacer, por que no había trabajo, y menos para ella que no estaba en plantilla.Por último, completan los datos fácticos de interés, que la demanda que dio lugar al proceso de instancia, en resolución contractual indemnizada, se presentó el 29 de noviembre de 2012.

La sentencia de instancia, luego de efectuar un estudio sobre las notas características del contrato de trabajo, llega a la conclusión de que falta la dependencia consustancial a la relación laboral común, pues existía independencia organizativa total: horario, funciones, jornada de trabajo..., respondiendo el trabajo desarrollado al contrato de trabajador autónomo dependiente suscrito, cuyas cláusulas y contenido se ajustaban a lo prevenido en el Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos.

La Sala ha de mostrarse de acuerdo con esta conclusión pues, siendo la dependencia el elemento verdaderamente diferenciador entre las figuras contractuales analizadas, en el caso de doña Leticia no concurría este especial y definitorio sometimiento. Sin negar que la determinación del tiempo de trabajo durante una determinada franja horaria semanal suponía una vinculación de la trabajadora al cliente, éste no iba seguida de la exigencia de realizar, dentro de ese tiempo pactado, un número determinados de servicios, lo que sí se juzgaría decisivo para desvirtuar el pretendido carácter autónomo de la trabajadora. Y debe recordarse que ésta podía, a su sola voluntar, sobrepasar ese tiempo prefijado, si ello resultaba de su conveniencia, no por imposición del cliente. Si a ello se anuda el hecho de que la retribución se llevaba a cabo en función de cada uno de los tratamientos que dispensaba, se llegará a la conclusión de que se estaba ante una actividad que tenía rasgos de independencia suficientes para excluir una relación de trabajo estatutaria.

Así mismo, esta forma de condicionar el trabajo, sobre la base del contrato suscrito, hace que no se pueda considerarse, como pretende la parte recurrente, que la presencia en aquella clínica o departamento de trabajadores al servicio de la sociedad explotadora, vinculados por razón de contratos de trabajo común, se califique como indiferenciadarespecto de éstos, pues son precisamente las condiciones particulares contenidas en el contrato, de contenido real, las que distinguen unos trabajadores de otros. Lo mismo cabe decir de la infraestructura productiva y material, como condicionante para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, pues, sin negar que la infraestructura, entendida aquí como los medios materiales para la realización de su cometido (tanto el local, con su mobiliario y aparatos, junto con los cosméticos) los proporcionaba el cliente, los mismos no tienen la relevancia económica que lo caracterizaría, pues lo que primaba en el servicio prestador por la trabajadora era -en palabras de la parte recurrida- su «propio saber hacer», lo que se pone de manifiesto en el hecho de que la señora Leticia prestó estos mismos servicios en la Clínica Buchinger y en 'Centros de estética de Málaga y de Marbella'(segundo hecho probado tercero). Por último, es innegable que la trabajadora se ajustaba en su quehacer al 'Manual de Calidad' (Norma UNE-EN-ISO 9001:2000)y a las instrucciones generales de trabajo(segundo hecho probado tercero), pero tampoco puede entenderse que estas indicaciones desnaturalizasen su trabajo, hasta el punto tomarlas como expresivas del sometimiento al poder directivo del cliente, sino que más bien respondían a la necesidad de estandarizar u objetivar los servicios del establecimiento como expresión del valor de los productos o servicios que se ofrecen a la clientela, debiéndose insistir, a este respecto, en la dimensión eminentemente manual, de pericia práctica, que tenía el trabajo de doña Leticia .

En todo caso, en la determinación de la naturaleza jurídica del servicio prestado, no puede prescindirse de lo que ya resolvió esta Sala con ocasión de examinar la pretensión de unos masajistas que prestaban servicio en el mismo Hotel Incosol y en similares condiciones a las que aquí examinadas respecto de doña Leticia . En aquella ocasión se argumentó que aunque pudiese existir una cierta duda por encontrarnos en un caso límite o fronterizo entre la relación laboral y la prestación de servicios profesionales de carácter civil, existen ciertos datos que llevan a la Sala a mantener que en el supuesto de autos nos encontramos ante contratos de arrendamiento de servicios de carácter civil, tales como una cierta independencia en la realización de los servicios, ya que podían ser sustituidos por otro masajista, tenían flexibilidad de horarios, podían trabajar para otros clientes, tenían la posibilidad de aceptar o rechazar los servicios concretos para los que eran reclamados y percibían retribuciones muy variables en su cuantía en función del número de masajes realizados, retribuciones que además les eran abonadas conforme a facturas en las que se detallaba específicamente el número y la clase de masajes efectuados, con aplicación del IVA y deducción del IRPF, y que además eran muy superiores a las que percibían los masajistas que prestaban servicio para el hotel como trabajadores por cuenta ajena. Asimismo debe reseñarse que la prestación de servicios profesionales de los actores para la demandada se remonta a muchos años atrás (más de diez años en muchos casos), sin que durante este dilatado período de tiempo se haya cuestionado nunca hasta ahora la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes( sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 2011 [ROJ: STSJ AND 14491/2012 ], declarada firme por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2013 [ROJ: ATS 2291/2013 ].

Por último, abstracción hecha de lo anterior, debe ponerse de manifiesto otro aspecto, que la Sala juzga decisivo en orden a confirmar la condición de trabajadora autónoma dependiente, tal fue la propia suscripción del 'CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS TRABAJADOR AUTÓNOMO DEPENDIENTE', que se reproduce en el relato judicial (primer hecho tercero). La suscripción de este contrato, al que la realidad prestacional posterior se ha ajustado, según destaca la magistrada de instancia, tiene un indiscutible efecto novatorio, implícitamente recogido en el antecedente primero del mismo, en el que se repasan los servicios de la trabajadora desde 1975. Lo cual trastoca el análisis de la cuestión litigiosa planteada, tal como ha destacado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al señalar que cuando se produce una novación en las relaciones contractuales, de manera que se modifiquen la configuración y estructura del vínculo jurídico existente entre las partes, ha de ser dicha nueva situación la que sea objeto de enjuiciamiento (sentencia de 19 de noviembre de 2007 [ROJ: STS 8362/2007]). Novación objetiva relativa, en este caso, de las previstas en el artículo 1203, 1º del Código Civil , que se ha ajustado al contenido de la prestación posterior, tal como destaca la magistrada en sus razonamientos jurídicos (fundamento de derecho segundo). Y es que esta modificación querida por las partes, que responde a esa realidad, dando sentido a la calificación dada por los contratantes, ya no permite sostener que se está ante un supuesto de irrenunciabilidad de derechos, así propugnado por la parte recurrente, cuando invoca como infringido el artículo 3.5 del ET .

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al conceptuar la relación como la propia de un trabajador autónomo dependiente, no infringió los preceptos citados en los dos primeros motivos de suplicación, lo que conduce a su desestimación.

SÉPTIMO.- Por último, la parte recurrente, también al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formula otro motivo de infracción, en concreto, del artículo 50.1 b) del ET así como la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 [ROJ: STS 6207/2012 ] sobre la necesidad de la vigencia del vínculo contractual a los efectos de la resolución del contrato por incumplimientos empresariales. La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo, conforme a la sentencia de instancia, que el vínculo contractual ya no existía al tiempo de presentarse la demanda.

La magistrada sentenciadora concluye sus razonamientos sentando que la relación entre las partes es de naturaleza mercantil, y no laboral, por lo que, consecuentemente, la demanda ha de ser desestimada, pero abundando en que también habría de estimarse la petición subsidiaria de la administración concursal de Inmobiliaria Amuerga SL, aún en el caso de que se aceptara -que no se hace- la existencia de relación laboral, y ello por cuanto la actora dejó de asistir al centro de trabajo en junio de 2012 (según ella misma manifiesta en juicio), pese a no estar incluida en el ERTE.

Ya se dijo en el fundamento primero que fuese cual fuese la naturaleza jurídica de la relación entre las partes, si laboral común o autónoma dependiente, la atribución jurisdiccional era, en ambos supuestos, de los tribunales del orden social. No obstante ello, la parte recurrente no propugna, si acaso sea eventual o subsidiariamente, la resolución del contrato celebrado por incumplimiento de la parte contratante, lo que tal vez permitiría obviar el análisis del motivo formulado, pues se insisten en la resolución del contrato al amparo del la norma estatutaria.

Sea como fuere, en la medida en que la sentencia de instancia ha descendido a este análisis, frente al que se formula un concreto motivo de infracción, quepa señalar en este momento que, ciertamente, la doctrina jurisprudencial invocada, ha venido a introducir una mayor flexibilidaden la exigencia de que el trabajador no abandone la actividad laboral que desempeña en la empresa si pretende la resolución indemnizada de su contrato de trabajo por incumplimientos empresariales, motivada por la complejidadde la cuestión, negando, por tanto, la posibilidad de resolución extrajudicial del contrato de trabajo [20 de julio de 2012 [ROJ: STS 6207/2012]. Sin embargo, no es menos cierto que, en el presente supuesto, por un lado, la trabajadora dejó de acudir al centro de trabajo en junio de 2012porque la subdirectora del establecimiento le dijo que no tenía nada que hacer, porque no había trabajo(hecho probado séptimo); y por otro, no fue incluida en el expediente de regulación de empleo temporal que afectó a todos los trabajadores que prestaban sus servicios para la sociedad, desde el 20 de julio de ese año (hecho probado sexto). Ante estas relevantes circunstancias, la trabajadora limitó su reacción a la presentación de la demanda en resolución de contrato el 29 de noviembre de 2012 (folio 1), pero sin que cuestionase su inclusión en aquel expediente de regulación de empleo temporal, vista la condición de trabajadora común que se propugna; ni -ello es lo más relevante, y de lo que se hace eco la doctrina jurisprudencial invocada- interesase la suspensión de la relación o la exoneración de la prestación de servicios, tal como ya se contempla para los supuestos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del ET , así previsto en el artículo 79.3 la LRJS . En consecuencia con todo lo anterior, llegado el caso de admitir la existencia de una relación laboral común, ésta no estaba vigente al tiempo del ejercicio de la acción resolutoria, lo que conduciría igualmente al rechazo del motivo de infracción.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Leticia y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 3 de julio de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07035714; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07035714. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.