Sentencia Social Nº 697/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 525/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010554

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0010554

SENTENCIA Nº: 697/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 / 4 / 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de septiembre de 2013 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Alexis frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA y TRELLEBORG IZARRA S.A.U.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor Alexis , nacido el NUM000 de 1975, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y viene prestando servicios para la empresa demandada TRELLEBORG IZARRA, SAU, siendo su profesión habitual la de peón calandrista.

SEGUNDO.- La empresa citada tiene cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la Mutua MUTUALIA, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas.

TERCERO.- En Resolución del INSS de fecha 20 de septiembre de 2012 se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley.

Se interpuso reclamación previa en la vía administrativa, que fue desestimada por resolución de 19 de noviembre de 2012.

CUARTO.- El cuadro patológico que afecta al demandante, según informe de valoración médica, de fecha 14-9-2012, es el siguiente:

'MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Varón 37 años.

AT (10-11-10) , IT (10-11-10 a alta de INSS)

'Nota un pinchazo en hombro izdo al mover un rollo de caucho'

Exploración al alta por mutua:

Movilidad activa: flexión: 90º - Abducción: 90º - Rot. int. mano a D12

Movilidad pasiva: se consigue pasar de la horizontal, con resistencia.

Propuesta: Baremo (71)

Exploración (07-8-12)

Mov activa: flexión: 45º - Abducción: 45º - Rot int mano a D12

Mov pasiva: flexión: 90º - abducción : 80º - rot int mano a D10-11

Toca con los dedos la clavícula contralateral.

El pac. refiere querer ser tratado para conseguir una funcionalidad que le permita realizar sus tareas anteriores. Quiere ser normal y trabaja.

AFECTACIÓN ACTUAL

Evolutivo:

Tratado por mutua, inicialmente con inmovilización y RHB.

El 05-7-11 artroscopia y acromioplastia, RHB (14-7 a 02-10-11) que se deriva a la U. del D. que realiza bloqueo sel n. supraescapular e iontoforesis local, sin mejoría. Valorado por trauma Artro-RMN, informa de rotura de labrum ant-sup en relación con SLAP que puede explicar sintomatología dolorosa por lo que se realiza artroscopia el 27-3-12.

RHB (18-4 a 08-8-12).

RMN (26-7-12) áreas de edema óseo de aspecto contusito y probablemente residual en región ant-sup de cabeza humeral. Cambios cicatriciales pos-quir. El tendón se presenta aumentos de señal y engrosamiento con signo de tendinitis, sin evidencia de rotura significativa.

En el momento actual se considera el proceso estabilizado, la no progresión desde la intervención realizada en marzo, con situación funcional de hombro izdo compatible con el desarrollo de su actividad laboral.

( ) CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Sind. subacromial. Lesión SLAP hombro izdo.

TRATAMENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Artroscopia (27-3-12) , RHB (13-4-12 a 08-8-12) , U del D

EVOLUCIÓN

Favorable con secuelas

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Para manejar pesos por encima de los 45º con ESI

CONCLUSIONES

A valorar por EVI'.

Se da por íntegramente reproducido el dictamen propuesta del EVI de fecha 18-9-2012, así como el resto del expediente administrativo.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total es de 21.802,39 euros anuales, y la de la prestación de IP parcial de 1.761,89 euros mensuales.

La fecha de efectos económicos será el día siguiente al cese en la actividad. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda presentada por Alexis frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y TRELLEBORG IZARRA, SAU, y declaro que el actor está afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales y económicas correspondientes. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Alexis .

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la petición principal del trabajador demandante con categoría profesional de peón calandrista, nacido el NUM000 de 1975, reconociéndole el grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con limitaciones a nivel de hombro izquierdo (siendo diestro) superior al 50%, haciendo alusión al expediente de regulación empresarial, constando actividad laboral.

Disconforme con tal resolución de instancia, la Entidad Colaboradora plantea recurso de suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico doble al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS , que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la Entidad Colaboradora recurrente denuncia la infracción del artículo 137 de la LGSS en sus párrafos 4º y 3º, para negar el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, y solo subsidiariamente admitir las lesiones permanentes no invalidantes o la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, (que ahora se omite en la Ley 22/2013), presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico- laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras). Con todo, la Disposición Final 4ª, apartado 5º de la Ley 22/2013 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, ha retocado tal concepto, incluyendo la terminología moderna y actual de incapacidad permanente (no invalidez) y personas con discapacidad (no minusválidos), eliminando la referencia a la necesidad de que el sujeto haya sido dado de alta medicamente, actual redacción del párrafo 1º del artículo 136 de la LGSS , a partir del 1 de enero de 2014.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión global con la categoría profesional de peón calandrista, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del grado de incapacidad permanente total que ha reconocido el Juzgador de instancia.

Piénsese que aun cuando estamos ante una profesión habitual de peón calandrista, con un corte de actividad física y manual, no lo es menos que el grueso de la actividad no supondrá unas limitaciones de la movilidad articular del hombro izquierdo, que lo son cercanas al 50%, o mayores, en un trabajador diestro ciertamente joven (nacido en 1975), y que en las actividades muy variadas que puede realizar no están inhabilitadas todas o la mayoría de las mismas, siendo las susceptibles de determinación objetiva las que conforman limitaciones funcionales de falta de elevación de la extremidad por encima del hombro, con afectación para cargas moderadas mantenidas y repetidas en requerimientos de fuerza, destreza o movilidad y esfuerzos físicos de tal extremidad izquierda.

Sin embargo, no lo es menos que dicha afectación entiende esta Sala que podrá ser residenciable en el cuadro y reconocimiento subsidiario de la incapacidad permanente parcial, pues aun cuando entendamos que no contraindica todas o la mayoría de las labores de su profesión habitual, no lo es menos que esta limitación de movilidad útil hasta los 90 grados y las necesidades de la profesión de peón, hacen que subsidiariamente creamos que el hombro izquierdo, aun no ser rector puede tener más limitaciones, y supone un déficit en la articulación, que unido al cuadro de dolor y al resto de limitaciones de movilidad, suponen entender que hay una limitación al menos del tercio de la reducción de su capacidad laboral, que deberá ser valorada e indemnizada a través de la subsidiaria incapacidad permanente parcial, con la base reguladora y fecha de efectos propuesta de 1.761,89 € en el cálculo indemnizatorio ofertado y no discutido, que entendemos debe conllevar la situación incapacitante del trabajador.

Por lo manifestado, procede estimar parcialmente el recurso de suplicación de la Entidad Colaboradora, reconociendo al trabajador afecto al grado de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo y no al de incapacidad permanente total, al darse la infracción del párrafo 4º, en relación al párrafo 3º del artículo 137 de la LGSS .

TERCERO.-Como quiera que la Entidad Colaboradora ve estimado siquiera parcialmente su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS , no habrá condena en costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Colaboradora MUTUALIA (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº2) contra la sentencia de 10 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao en autos nº 1042/12 seguidos a instancia de Alexis frente a el INSS, la TGSS, MUTUALIA y TRELLEBORG IZARRA S.A.U., se revoca la resolución de instancia y se reconoce al trabajador afecto al grado de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo con base reguladora de 1.761,89€, condenando a la Entidad Colaboradora a que haga frente al cálculo indemnizatorio de las 24 mensualidades de dicha base reguladora a favor del trabajador.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0525 - 14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0525 - 14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.