Sentencia SOCIAL Nº 697/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

?

Sección: CO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000102/2016

NIG: 3803844420140004487

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000697/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000609/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente MERCADONA S.A.

Recurrido Estela MIGUEL MANUEL PULIDO GONZALEZ

Recurrido FOGASA

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de septiembre de 2016.

En el recurso de suplicación 102/16 interpuesto por la empresa quot;MERCADONA, SAquot; contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 609/2014 sobre despido.

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Estela contra la empresa quot;MERCADONA, SAquot; y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 3 de julio de 2015 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Estela inició su relación laboral con la empresa demandada MERCADONA SA, el 10 de febrero de 1995, mediante contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de coordinadora y con un salario bruto mensual prorrateado de 4.489,10 euros (salario base: 1.582,32 euros; complemento sueldo base: 34,69 euros; parte proporcional pagas extras: 404,25 euros; complemento puesto de trabajo: 2467,84 euros) (folios 129 a 132) SEGUNDO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho conforme). TERCERO.- El 28 de junio de 2014, la empresa demandada entregó a la trabajadora carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, fundamentado en la comisión de una falta muy grave recogida en los artículos 33C1 y C14 del Convenio Colectivo de Mercadona , consistente en: quot;fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los compañeros de trabajo o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con éstaquot;; y en quot;manipular los datos de la caja y del ECU, así como cualquier recuento de dinero, productos y mercancíasquot;. Asimismo, fundamentan la misma en la comisión de una falta grave y culpable recogida en el artículo 54.2 d del Estatuto de los Trabajadores , consistente en la transgresión de la buena fe contractual, así como en el abuso de confianza en el desempeño del trabajoquot;. En último término, hace constar la carta de despido la existencia de vulneración del artículo 5 a) y del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido el contenido de la carta de despido en este hecho probado (Folios 6 a 18). CUARTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Mercadona SA publicado en el BOE de 30 de enero de 2014 (hecho conforme). QUINTO.- La actora prestaba servicios como coordinadora de Planta (Gerente C) en el centro de trabajo de MERCADONA SA denominado La Jurada, sito en el término municipal de San Isidro, con número de centro 3729 (hecho conforme). SEXTO.- Los Coordinadores de Planta de la empresa demandada son los responsables de la realización del inventario de los productos, denominado ECU, que es realizado a diario por los Gerentes B. Para la realización del ECU hay que introducir en un dispositivo electrónico denominado terminal V4, de forma obligatoria, una serie de códigos, en concreto, aquellos que Mercadona exige, así como aquellos respecto de los cuales no quedan existencias de productos y, en último término, los quot;códigos sospechososquot;, entendiendo como tales aquellos respecto de los cuales hay demasiados productos o bien respecto de los cuales hay muy pocos productos. El sistema de realización del inventario exige examinar cada una de las baldas del supermercado y contar el número de productos existentes. En el caso de los artículos perecederos, el cómputo se realiza de forma manual. En el ECU hay que introducir también los productos defectuosos o que se encuentren en mal estado (folios 177 a 193). SÉPTIMO.- El 24 de marzo de 2014, se desincroniza el ECU en la sección de frutas del supermercado de La Jurada, en concreto en lo relativo a las mallas de naranjas. Desde la tienda 3729 se envía un email a quot;Gestión de producto: despilfa@mercadona.esquot;, con el siguiente contenido: quot;No coincide el stock del código 03240 que dice el ordenador que tenemos, ni sumando el stocke pendiente con lo que sale en la terminal. Ruego me informe a que puede ser debido y que debo hacer con dicho códigoquot;. Una hora después, quot;Gestión productoquot; responde al email en los siguientes términos: quot;La causa es que la información de la V4 se ha desincronizado. Esto sucede de forma muy puntual. En estos casos la información correcta en cuanto a stock es siempre la de la intranet. ¿ Cómo debe proceder? 1.- Contar las unidades que tiene físicamente. 2.- Introducir la cantidad contada en la términal v4. 3.- La diferencia que le muestra la v4 es errónea. La correcta la debe calcular a partir del stock de la pantalla del Intranet. 4.- A efecto de valoración del ECU no va la diferencia que muestra la V4 sino el cálculo que Uds. ha realizado en el punto 3. 5.- Una vez cuadrado el código en la v4, la información vuelve a sincronizarse al día siguiente. Adjuntamos la información que Uds. nos ha solicitado. Ante cualquier duda llamar a la ext. 1830 o enviar correo al usuario despilfa@mercadona. esquot;. (folio 517). Se desconoce quien recibió la contestación al email. OCTAVO.- Dña. Angelina , monitora de fruta y verdura de todos los centros de Mercadona de Tenerife, se puso en contacto con el área de descuadre (gestión) de Mercadona, en junio de 2014, al constatar la existencia de un elevado número de stock. El 10 de junio de 2014, D. Eulalio envía un email a Div. Procesos Tiendas y Prescripción (divpresproc@mercadona.es), en el que hace constar lo siguiente: quot;Tal y como te comenté ayer, hemos detectado un posible falseo de ECU en el Convenio Colectivo de Sector de HOSTELERIA Sevilla San Isidro, La Jurada, en concreto en la sección de fruta y verdura (no hemos analizado el resto de secciones). La alerta nos llega a través de la monitora de fruta y verdura que se pone en contacto con nosotros porque no puede regular bien al salirle en bastantes productos un stock desmesurado, la tienda le transmite que es un problema pendiente de que se lo solucionen. Ejemplos de stock administrativo de algunos códigos a fecha de hoy (09/06): -Plátano: 2028 kilos; -Tomate ensalada: 1.214 kilos; -Pera devoe: 617 kilos; -Calabaza: 497 kilos. Una vez analizados estos stocks hemos podido saber que: - hay códigos con stock elevado que cuando se han contado a lo largo del año se ganan kilos (plátano, naranja, mandarina, pera devoe, etc.), siendo todos ellos códigos que en toda las tiendas perdemos por medias administrativas, merma, robo por balanza y posibles roturas no pesadas. -De enero a mayo de este año hay +-4000 kilos de plátano pasado a rotura comercial que no era consciente a monitora, siendo la única que puede autorizar este movimiento. -La información del stock administrativo que ve la tienda en el ordenador y en la v4 es la misma, luego no hay ningún problema informático. -Ni a la monitoria ni al teléfono de atención a la gestión (ext. 1830) ni al CAU ni a nosotros no nos consta ninguna incidencia en esta tienda con los stocks. -La semana pasada lanzamos a contar los 12 códigos sospechosos de estar descuadrados en la fruta y verdura y no se contó ninguno, es decir, quedaron todos por contar todos los días. -El único código que se cuadró fue la papaya granel (el 06/06) después de quedarse 2 días sin contar, se perdieron 376 kilos (código no contado en todo el año 2014 hasta el 20 de mayo ese día se perdieron 20 kilos y ahora 376 kilos). Es posible estén otras secciones afectadas ya que el hecho de dejar códigos sin contar y no cuadrarlos ocurre a diario. Si necesitas más información dispongo de ellaquot; (folios 519 y 520). Dicho email fue reenviado a D. Olegario , coordinador de zona 12 (folio 522). NOVENO.- El 11 de junio de 2014, D. Olegario , coordinador de zona y tres coordinadores de planta se personan en en centro de La Jurada y proceden al recuento de la sección de carne, entre las 07:30 y las 08:30 horas (hecho conforme). DÉCIMO.- El 16 de junio de 2014, la actora envía un email a D. Olegario en el que hace constar lo siguiente: quot;de los 34 puntos de gestión que tenemos en la sección de frutas, a día de hoy no sé cuanto es real y cuanto no porque hoy seguimos teniendo diferencias. La semana pasada quedó cuadrada toda la sección y hoy se han contrastado 30 códigos y en 20 siguen habiendo diferencias entre el stock aunque aparece en la v4 y el stock que aparece en el ordenador. Quedamos a la espera de que despilfarro nos conteste algo al respecto ya que las veces que han hablado mis gerente b, ellos le dicen que esas diferencias no son reales y que nos debemos guiar por lo que aparece en el ordenador y no por la máquina. Que el problema se arreglaría pero no se sabían cuandoquot; (folio 665). DÉCIMO PRIMERO.- El 26 de junio de 2014 se realiza un informe de auditoría por D. Eulalio , Gerente del Área de Gestión, en el que se hacen constar las siguientes conclusiones: a. no se han cumplido los métodos existentes en la empresa sobre Gestión de la tienda, al haberse falseado ECU, roturas, etc. b. Entre el periodo comprendido entre el 24 de marzo de 2014 y el 28 de junio de 2014, no ha existido ningún problema/incidente/desincronización del sistema, máquina v4 o sistemas de recuento que justifique el descuadre descubierto en el centro 3729. c. La caída del sistema de fecha 24 de marzo de 2014 sólo afectó al código 3240 y fue restablecido de forma automática al día siguiente. d. Esa caída del sistema puntual afectó a toda la zona/cadena y a nivel global fue subsanado de forma automática. e. Desde el área de Gestión nunca se dio la orden de no proceder al recuento del ECU o al incumplimiento de los métodos. f. Se ha podido comprobar que el centro 3729 se falseaba el ECU y no se cumplía con los métodos de recuento. g. En la sección de fruta y verdura se pudo comprobar el 11 de junio de 2014, con el ECU real obtenido por los Coordinadores de planta y zona a las 08:49 horas que en dicha sección había códigos que no se contaban desde mas de seis meses, cuando el promedio normal de recuento de códigos en una sección perecedera es de una vez al mes e incluso semanalmente, además de los descuadres que constan en el ECU adjunto. h. Asimismo, se constató que el mismo día 11 de junio de 2014, la Coordinadora de planta, Dña. Estela modificó antes del cierre del sistema a las 20 horas el ECU real de la tienda realizado por los Coordinadores de planta y zona antes de la aperturaquot;. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido el contenido del informe en este hecho probado (Folios 679 a 697). DUODÉCIMO.- Dña. Susana y Dña. Cecilia fueron democionadas de categoría, de gerente B a gerente A, como consecuencia de los hechos que se le imputan a la trabajadora. Actualmente han cambiado de centro de trabajo. DÉCIMO TERCERO.- Dña. Estela gozaba de una excelente valoración en el ejercicio de sus funciones, por sus superiores jerárquicos. Como consecuencia de ello, realizaba cursos formativos. En Enero de 2014 se le otorga una puntuación de 8,4 en la entrevista de valoración, donde consta como objetivo de gestión: -0.90, real: -0,94 (folios 503 a 507). DÉCIMO CUARTO.- D. Olegario , en calidad de Coordinador de Zona de Tenerife, concedía a los coordinadores de tienda una serie de incentivos por cumplimiento de objetivos. Dichos incentivos muchas veces eran abonados de forma discrecional, aún cuando no se hubieran conseguido los objetivos, cuando se constate la realización de un buen trabajo. Dña. Estela venía percibiendo la citada prima con anterioridad. DÉCIMO QUINTO.- En mayo de 2014, se otorga a la actora una valoración de 8,2 (folios 509 a 515). DÉCIMO SEXTO.- La actora fue democionada a Gerente A en 2004, si bien no constan las causas de dicha democión (folios 495 y 496). DÉCIMO SÉPTIMO.- El día 11 de Junio de 2014, antes de que acudieran al centro de trabajo de la actora D. Olegario y los otros dos coordinadores de Zona, la trabajadora intentó cuadrar el ECU. DÉCIMO OCTAVO.- Se presentó el día 28 de Mayo de 2014 papeleta de conciliación ante el SEMAC por la parte actora, celebrándose el acto de conciliación el día 24 de junio de 2014, con resultado Sin avenencia (folio 12).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por doña Estela contra MERCADONA SA, y en su consecuencia: PRIMERO: Declaro improcedente el despido de Dña. Estela llevado a cabo por la demandada el día 28 de Junio de 2014. SEGUNDO: Condeno a MERCADONA SA a que, a su opción (que deberá comunicar a este juzgado por escrito en el plazo de cinco días), readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien les abone una indemnización en la cuantía de 125.221,64 euros. Si opta por la indemnización el contrato se extinguirá con efectos del día 28 de Junio de 2014 y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 28 de Junio de 2014 hasta la fecha de efectiva readmisión, a razón de 147,58 euros día, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que los trabajadores hayan podido percibir en el supuesto de que hayan encontrado nueva ocupación o por los períodos en que haya incurrido en supuestos de suspensión contractual. En caso de optar por la readmisión de la trabajadora, procede imponerle una sanción por falta grave tipificada en el artículo 33 b apartado 5 del convenio colectivo de aplicación, con suspensión de empleo y sueldo por un periodo de hasta quince días. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos establecidos legalmente de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la empresa demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Estela , trabajadora que ha venido prestando servicios para la empresa quot;MERCADONA, SAquot; con la categoría profesional de Coordinadora desde el día 10 de febrero de 1995, que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido disciplinario del que fuera objeto el día 28 de junio de 2014, con los efectos inherentes a dichas declaraciones, por entender que no había quedado acreditada la gravedad de los incumplimientos contractuales que se le imputaban en la carta de despido.

Frente a la resolución se alza la empresa demandada mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de seis motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la demanda y se declare la procedencia del cese de la actora, por entender contrariamente que había quedado acreditada la realidad y la entidad de las faltas que se le imputa o, subsidiariamente, que se recalcule a la baja la indemnización debida.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal quinto, expresivo de las circunstancias profesionales de la actora, por la siguiente:

quot;La actora, a la cual llamaban Lagarterana , prestaba servicios como coordinadora de Planta (Gerente C) en el centro de trabajo de MERCADONA SA denominado La Jurada, sito en el término municipal de San Isidro, con número de centro 3729 (hecho conforme)quot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 133, 134, 143, 145, 315 y 509 a 515 de las actuaciones, consistente en copias de diversos documentos profesionales de la actora, evaluación anual, objetivos, etc.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal séptimo, expresivo de diversos correos electrónicos cruzados por la actora con personal de la empresa demandada, por la siguiente:

quot;El 24 de marzo de 2014, se desincroniza el ECU en la sección de frutas del supermercado de La Jurada, en concreto en lo relativo a las mallas de naranjas. Desde el usuario de correo 3729 (San Isidro - Granadilla de Abona - Santa Cruz de Tenerife) se envía un email a quot;Gestión de producto: despilfa@mercadona.esquot;, con el siguiente contenido: quot;No coincide el stock del código 03240 que dice el ordenador que tenemos, ni sumando el stocke pendiente con lo que sale en la terminal. Ruego me informe a que puede ser debido y que debo hacer con dicho códigoquot;. Una hora después, quot;Gestión productoquot; responde al usuario del correo 3729 (San Isidro - Granadilla de Abona - Santa Cruz de Tenerife) en los siguientes términos: quot;La causa es que la información de la V4 se ha desincronizado. Esto sucede de forma muy puntual. En estos casos la información correcta en cuanto a stock es siempre la de la intranet. ¿Cómo debe proceder? 1.- Contar las unidades que tiene físicamente. 2.- Introducir la cantidad contada en la términal v4. 3.- La diferencia que le muestra la v4 es errónea. La correcta la debe calcular a partir del stock de la pantalla del Intranet. 4.- A efecto de valoración del ECU no va la diferencia que muestra la V4 sino el cálculo que Uds. ha realizado en el punto 3. 5.- Una vez cuadrado el código en la v4, la información vuelve a sincronizarse al día siguiente. Adjuntamos la información que Uds. nos ha solicitado. Ante cualquier duda llamar a la ext. 1830 o enviar correo al usuario despilfa@mercadona. esquot; (folio 517). El usuario de correo 3729 (San Isidro - Granadilla de Abona - Santa Cruz de Tenerife) era el utilizado por la actoraquot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 315, 517 y 665 de las actuaciones, consistentes en copias de tres correos electrónicos.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal noveno, expresivo de una visita de inspección llevada a cabo por el Coordinador de Zona al centro de trabajo de la actora, por la siguiente:

quot;El 11 de junio de 2014, D. Olegario , coordinador de zona y tres coordinadores de planta se personan en en centro de La Jurada y proceden al recuento de la sección de carne, entre las 07:30 y las 08:30 horas (hecho conforme). El importe de descuadres descubiertos el 11 de junio de 2014 ascendió a -19.588,73 eurosquot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 680 a 683 de las actuaciones, consistentes en copia de un informe de auditoría elaborado por el Área de Gestión.

- D) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo, expresivo de un correo electrónico dirigido por la actora a la Dirección de la empresa, por la siguiente:

quot;El 16 de junio de 2014, tras haber cuadrado la tienda los coordinadores,la actora envía un email a D. Olegario , desde el usuario de correo 3729 (San Isidro - Granadilla de Abona - Santa Cruz de Tenerife), en el que hace constar lo siguiente: quot;de los 34 puntos de gestión que tenemos en la sección de frutas, a día de hoy no sé cuanto es real y cuanto no porque hoy seguimos teniendo diferencias. La semana pasada quedó cuadrada toda la sección y hoy se han contrastado 30 códigos y en 20 siguen habiendo diferencias entre el stock aunque aparece en la v4 y el stock que aparece en el ordenador. Quedamos a la espera de que despilfarro nos conteste algo al respecto ya que las veces que han hablado mis gerente b, ellos le dicen que esas diferencias no son reales y que nos debemos guiar por lo que aparece en el ordenador y no por la máquina. Que el problema se arreglaría pero no se sabían cuandoquot; (folio 665)quot;.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 665 de las actuaciones, consistentes en copia del correo electrónico en cuestión.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal décimo cuarto, expresivo de los incentivos abonados por la empresa a los trabajadores de Tenerife, por la siguiente:

quot;D. Olegario , en calidad de Coordinador de Zona de Tenerife, concedía a los coordinadores de tienda una serie de incentivos por cumplimiento de objetivos. Dichos incentivos muchas veces eran abonados de forma discrecional, aún cuando no se hubieran conseguido los objetivos, cuando se constate la realización de un buen trabajo. Dña. Estela venía percibiendo la citada prima con anterioridad. En el acta de compromiso de la actora de 20 de febrero de 2014 y de 22 de mayo de 2014, se le informa que mentir o los descuadres tiene como consecuencia el despidoquot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 161 y 168 de las actuaciones, consistentes en copia de los compromisos de actividad suscritos por la actora correo electrónico en cuestión.

- F) Añadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo noveno, expresivo de quot;roturas comercialesquot; no autorizadas detectadas en las tiendas de Tenerife de la empresa demandada, redactado con el siguiente tenor literal:

quot;Se constatan roturas comerciales no autorizadas, concretamente en el caso del plátano se advierten 3.287,92 kilos pasados a roturas comerciales no autorizadasquot;.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 695 y 696 de las actuaciones, consistentes en particulares de un informe de auditoría elaborado por el Área de Gestión de quot;MERCADONA, SAquot;.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

La Sala, tras analizar detenidamente la documental invocada, entiende que los seis motivos planteados merecen ser rechazado por idéntica razón pues, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, todos ellos resultan absolutamente intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectaría al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver los siguientes motivos de censura jurídica.

Se desestiman, por tanto, seis dos motivos de revisión, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 33 letras c ) y b) del Convenio Colectivo de la empresa quot;MERCADONA, SAquot; y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la conducta protagonizada por la actora, consistente en no realizar correctamente durante más de dos meses el inventario de stocks de tienda denominado ECU del Supermercado de San Isidro, ocasionando un descuadre de más de 19.000 #8364;, constituye transgresión muy grave del deber de buena fe contractual y abuso de confianza y, por tanto, justa causa de despido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 párrafo 2º letra d) del Estatuto de los Trabajadores , se considerará incumplimiento contractual:

quot;La transgresión de la buen fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajoquot;.

Específicamente en la empresa demandada, quot;MERCADONA, SAquot;, el artículo 33 letra c) del convenio colectivo considera faltas muy graves, sancionables con el despido :

quot;1. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas...

14. Manipular los datos de la caja y del ECU, así como cualquier recuento de dinero, productos o mercancíasquot;.

15. El llevar una mala gestión de la sección o del centro de forma que baje el índice de ventas y productividadquot;

Y el artículo 33 letra b) considera faltas graves, sancionables con la suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días:

quot;4. La desobediencia a sus superiores en el ejercicio de sus funciones o tareas de trabajo. Si la desobediencia es reiterada, implica quebranto manifiesto para el trabajo o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada falta muy grave.quot;

Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 ).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el quot;quebranto de la confianza mutuaquot; ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2 º , 50 párrafo 1º letra a ) y 54 párrafo 2º letra d ) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

Específicamente en relación con la negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas por la empresa nuestro Tribunal Supremo ha entendido con carácter general que la nota de culpabilidad, que debe acumularse con la nota de gravedad, puede producirse no solamente por conductas intencionales o dolosas de los trabajadores afectados, siendo suficiente acreditar, que el trabajador ha cometido una negligencia inexcusable, porque la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza puede traer causa tanto en una actuación intencional y dolosa, como en una conducta culposa o negligente; diligencia que ha de exigirse con mayor rigor de acuerdo con la responsabilidad del puesto desempeñado y confianza que en él mismo depositó la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1990 ), no siendo preciso que la conducta haya sido dolosa, puesto que la culpa puede provenir también de la negligencia o desidia en el cumplimiento de las obligaciones ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 , 30 de junio de 1988 , 23 de enero y 30 de abril de 1991 ).

Pero no toda transgresión de la buena fe contractual en la que pueda incurrir el trabajador es justa causa de despido, pues ha de tratarse de un incumplimiento cualificado, esto es, que sus efectos sobre el contrato sean de la máxima gravedad de manera que el Estatuto de los Trabajadores precisa que sea un incumplimiento contractual, grave y culpable (artículo 54 párrafo 1 º).

Como hemos visto anteriormente, para apreciar el quebrantamiento de la buena fe contractual no es preciso que se acredite la producción de perjuicios para la empresa, puesto que lo que justifica el despido no es la entidad de los perjuicios reales producidos por la conducta ilícita, sino la gravedad de la negligencia en la que se incurre, valorando a tales efectos el conocimiento exigible en función de la titulación y experiencia del trabajador, la existencia de órdenes o instrucciones empresariales sobre la forma correcta de proceder que pudieran haberse incumplido, la existencia de antecedentes que permitan determinar si estamos ante un descuido esporádico y disculpable o ante una conducta habitual de desidia por parte del operario y el nivel de cuidado exigible en concreto, en función de las consecuencias pensables lógicamente para el caso de no guardar aquél.

Sentado lo anterior, constan como hechos probados:

que durante el periodo de tiempo comprendido entre los días 24 de marzo y 11 de junio de 2014, en el quot;Supermercado MERCADONAquot; de San Isidro (Granadilla), establecimiento en el cual la Sra. Estela desempeñaba las funciones de responsable de tienda, se produjo un descuadre en la realización del inventario de stocks denominado ECU, que se originó al no contabilizar correctamente los productos perecederos de frutas y verduras;

que en esas fechas el terminal V4 del sistema informático de la tienda, aplicación desde la que se realiza el ECU presentó errores de funcionamiento;

que dicho mal funcionamiento fue puesto de manifiesto por la actora a la Dirección de la empresa el día 24 de marzo de 2014 mediante correo electrónico, si bien no fue reiterado en fechas posteriores a pesar de que persistía.

A la vista de ello hemos de concluir que es evidente que la actuación de la trabajadora constituye una negligencia en el desempeño de las funciones encomendadas, pues conociendo los errores que se venían produciendo en la terminal V4 y que ello ocasionaba una cuantificación errónea de los stocks de frutas y verduras de la tienda, con evidente desidia no volvió a contactar con la empresa para que se solventara el problema, y que dicho incumplimiento constituye una infracción de sus deberes laborales.

Pero se debe adecuar la sanción a la infracción reprochada, en atención al principio de proporcionalidad que debe regir la individualización de dicha sanción, atendiéndose a la naturaleza del incumplimiento, su gravedad, circunstancias en las que se produce, antecedentes en la empresa, etc. para llevar a cabo tal juicio de adecuación (teoría gradualista).

Por ello, si partimos del indiscutido dato de que en el caso de autos no hubo intención dolosa ni se ha acreditado un perjuicio para la empresa, dándose la circunstancia de que la actora comunicó los problemas informáticos acaecidos en la tienda a su cargo a sus inmediatos superiores (aunque no reiteró el aviso ante la inactividad de aquellos) y que no hubo ninguna maquinación fraudulenta ni falseamiento de datos, solo de imprudente se puede calificar el actuar de Dª Estela . A ello hay que añadir que la actora lleva más de veinte años prestando servicios para la demandada, estando bien valorada por la misma en el ejercicio de sus funciones, hasta tal punto que participaba en la formación de nuevos trabajadores y percibía incentivos por objetivos, y que en todos estos años no ha sido amonestada ni sancionada por infracción de ningún tipo.

Consideramos así que no ha quedado acreditada la concurrencia de transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza por parte de la actora en el desempeño de su trabajo y que la sanción del despido no se corresponde con la entidad de la infracción contractual cometida por la misma (que en ningún caso podría ser tipificada como falta muy grave), por ser desproporcionada, sin perjuicio de que la empresa la sancione por la infracción cometida de manera distinta al despido, es decir, como falta grave de descuido o error en la ejecución de su trabajo.

Por lo tanto, el despido disciplinario de que fuera objeto la actora el día 28 de junio de 2014 ha de ser calificado como improcedente de conformidad con los artículos 55 párrafo 4º del Estatuto de los Trabajadores y 108 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por no haber quedado acreditada la gravedad de los incumplimientos contractuales imputados a la misma en la comunicación escrita de despido.

Por tales razonamientos el primer motivo de censura jurídica merece ser rechazado.

CUARTO.- Igualmente por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandada la infracción del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 33 del Convenio Colectivo de la empresa quot;MERCADONA, SAquot; y de la jurisprudencia que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que establece el Convenio Colectivo de la empresa demandada la conducta protagonizada por la trabajadora despedida solo puede ser calificada como falta muy grave y justificar la imposición de la máxima sanción laboral, razón por la cual la Magistrada de instancia en ningún caso puede revisar la aplicación de la sanción de despido aplicando la teoría gradualista.

Ciertamente en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, sentencia de 11 de octubre de 1993 ), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente; de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Pero ya hemos visto en el anterior fundamento de derecho (a cuyo contenido nos remitimos para evita inútiles y tediosas reiteraciones), que éste Tribunal ha entendido que la falta imputada a la trabajadora en la carta de despido por la empresa demandada en ningún caso puede ser calificada técnicamente como muy grave, de forma que nunca podría sustentar la imposición de la sanción de despido.

En consecuencia, se desestima también el segundo motivo de censura jurídica.

QUINTO.- Subsidiariamente y amparándose en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social invoca la empresa recurrente en su segundo motivo de censura jurídica la infracción de la Disposición Transitoria Quinta párrafos 2 º y 6º de la Ley 3/2012 , en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que en el cálculo de la indemnización debida a la trabajadora demandante, como quiera que en el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 se ha sobrepasado el tope de setecientos veinte días pero no el de cuarenta y dos mensualidades, solo se ha de tener en cuenta el primer tramo de prestación de servicios, el que concluye el 11 de febrero de 2012.

Conforme a lo establecido en el artículo 56 párrafo 1º del Estatuto de los Trabajadores , declarada la improcedencia del despido el empresario puede optar, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar a la firmeza de la misma, por readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle. En el supuesto de optar por la indemnización ésta consiste en la cantidad de treinta y tres días (cuarenta y cinco antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012) de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades (cuarenta y dos antes de la entrada en vigor de la antes referida reforma), prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año (todo ello salvo que por convenio colectivo se establezcan condiciones más favorables para el trabajador).

Debe tenerse en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización de los contratos celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que la cuantía de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio sigue siendo aplicable pero solo hasta esa fecha, pues por el tiempo de prestación de servicio posterior a la misma la indemnización se calculará a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio, con la precisión de que el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que resultare un número de días superior del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la citada fecha, en cuyo caso se tomará ese número como importe indemnizatorio máximo, siempre que no sea superior a cuarenta y dos mensualidades, que actuará como tope final ( Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 ).

En un primer momento el Tribunal Supremo determinó, en sentencia de fecha de 29 de septiembre de 2014 , que si la indemnización calculada hasta el 12 de febrero de 2012 sobrepasaba los setecientos veinte días pero no alcanzaba las cuarenta y dos mensualidades de salario, era posible añadir la parte correspondiente al periodo posterior.

Pero tal doctrina jurisprudencial ha sido rectificada por nuestro Alto Tribunal en unificación de doctrina en su reciente sentencia de 18 de febrero de 2016 , en la que textualmente viene a decir lo siguiente:

quot;TERCERO.- Cálculo de la indemnización.

Puesto que los tres años de prestación de servicios (entre 1993 y 1996) al amparo de un contrato temporal deben contabilizarse a efectos de la indemnización por despido improcedente, queda por despejar el modo de cuantificarla.

1.Elementos fácticos del cálculo.

Coherentemente con lo dispuesto respecto de la demanda ( art. 104.a LRJS ) el legislador exige que las sentencias por despido incorporen como hechos probados los datos sobre antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios; categoría profesional; salario, tiempo y forma de pago; lugar de trabajo; modalidad y duración del contrato; jornada; características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido ( art. 107.a LRJS ).

En nuestro caso, realizando la referida integración de los hechos probados con lo expuesto en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado, y valorando la cadena de contrataciones, el resultado es el siguiente:

Hay que contabilizar como periodo de prestación de servicios el que media desde 4 de enero de 1993 hasta 24 de marzo de 2013.

El salario/día a efectos indemnizatorios es de 109,24 #8364;.

2. La Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio .

A) El escueto razonamiento jurídico del Auto de aclaración dictado el 23 de julio de 2014, al calcular la indemnización de despido, se limita a exponer que resulta aplicable al caso lo previsto en la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 . El texto de su número 2 es el siguiente:

'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b) Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

3 .Cálculo de la indemnización en el presente caso.

A) En su recurso de casación unificadora, el trabajador interesa que se aplique la doctrina de la sentencia de contraste y 'se reconozca la antigüedad del actor desde 4/01/1993 y se calcule la indemnización con arreglo a esta antigüedad, fijándose el importe de la indemnización, salvo error u omisión, en 89.134,27 #8364;'.

B) Por las razones expuestas más arriba, hay que atender la petición del trabajador y tomar como fecha inicial de prestación de sus servicios el día 4 de enero de 1993, es decir, tres años antes de la fecha indicada por el aludido Auto de aclaración.

C) Por ministerio de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 (actual Transitoria Undécima del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, dimanante del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, deben diferenciarse dos periodos de prestación de servicios, actuando la fecha del 12 de febrero de 2012 como separadora.

Para el tiempo anterior a 12 de febrero de 2012 opera una indemnización de '45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año'. Eso significa que debemos contabilizar diecinueve años y dos meses de actividad; el prorrateo por meses desemboca en el devengo de 3,75 días indemnizatorios por cada mensualidad de servicios prestados (45:12 = 3,75).

Puesto que 19 años (19 x 12 = 228) y dos meses equivalen a doscientas treinta mensualidades (228 + 2 = 230), el total de días indemnizatorios (230 x 3,75 = 862,5) supera los 720 días indemnizatorios.

D) Ello significa que opera la excepción: la indemnización será de 862,5 días de salario. Prescribe la norma que 'se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es evidente que esa cuantía máxima (42 x 30 = 1.260 días) está muy alejada de la devengada por el trabajador (862,5 días).

La transformación de esos días indemnizatorios (862,5) en cantidad monetaria (862,5 x 109,24 = 94.219) arroja una cifra distinta a la reconocida en el fallo inicial de la sentencia (74.386,87 #8364;) y en el Auto aclaratorio (79.471,94 #8364;) pero también a la interesada por el recurso casacional (89.134,27). Comprobación práctica e inmejorable de las dificultades interpretativas que la norma en cuestión suscita.

E) De acuerdo con lo razonado en el apartado anterior, aunque no se hubiera alcanzado el máximo indemnizatorio absoluto de las 42 mensualidades, el tiempo de servicios posterior a 12 de febrero de 2012 es inhábil para acrecentar la cuantía fijada. Dicho de otro modo: al entrar en vigor la reforma legislativa de 2012 (Real Decreto-Ley 3/2012), respetado por Ley 3/2012 el trabajador ha prestado servicios por tiempo superior a 19 años y eso provoca que el ulterior trabajo resulte inocuo desde la perspectiva de la Disposición Transitoria Quinta aplicable al casoquot;.

La identidad esencial entre el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal Supremo que acabamos de transcribir parcialmente y el contenido en el presente procedimiento, no existiendo por otra parte razón que justifique apartarse de tal doctrina, resuelve el debate planteado en el presente recurso.

Por tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente debida a la actora se ha de tener en cuenta que en el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 se ha sobrepasado el tope de setecientos veinte días pero no el de cuarenta y dos mensualidades, lo que determina que solo haya que calcular, en su integridad, el primer tramo, el que concluye el 11 de febrero de 2012.

Así las cosas, teniendo en cuenta que su salario mensual asciende a 4.489,1 #8364; y que, por lo tanto, su diario asciende a 147,58 #8364; y la antigüedad se ha de computar desde el día 10 de febrero de 1995, por lo que hasta el 11 de febrero de 2012 han transcurrido 205 meses redondeados: 147,58 x 45 días x 205 = 113.452,13 #8364;.

Por tanto, el segundo motivo de censura jurídica ha de ser estimado y, con ello, en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y, con revocación también parcial de la sentencia combatida, fijamos la indemnización por despido improcedente a abonar a la actora en la cantidad de 113.452,13 #8364;, manteniéndola inalterada en el resto de sus pronunciamientos.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 203 de la de la Ley Reguladora de la Seguridad Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa quot;MERCADONA, SAquot; contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 609/2014 y, con revocación parcial de la misma, fijamos la indemnización por despido improcedente a abonar a la actora en la cantidad de 113.452,13 #8364;, manteniéndola inalterada en el resto de sus pronunciamientos.

Estimado parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa quot;MERCADONA, SAquot;, devuélvase a la misma el depósito efectuado para recurrir.

Cancélese parcialmente el aseguramiento de la cantidad objeto de condena en la diferencia de cuantía existente entre ambas condenas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.