Sentencia Social Nº 697/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1331/2018 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0033748
Procedimiento Recurso de Suplicación 1331/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Despidos / Ceses en general 689/2018
Materia: Resolución contrato
Sentencia número: 697 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1331/2018 interpuesto por Dña. Sabina frente a la sentencia
dictada por el juzgado de lo social nº 19 de Madrid de fecha 16 de octubre de 2018, en autos nº 689/2018
de dicho juzgado, siendo parte recurrida Factor Humano F. Castro Trabajo y Empleo SL, en materia de
Resolución de contrato y reclamación de cantidad, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña
ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'La demandante, DOÑA Sabina , presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de FACTOR HUMANO F. CASTRO TRABAJO Y EMPLEO S.L. desde el 13 de diciembre de 2007, con la categoría profesional de limpiadora (no debatido).

2. En el contrato de trabajo de la demandante se pactó la realización de una jornada de 20 horas a la semana y una retribución según Convenio Colectivo, indicándose que este era el del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid (folios 36 y siguientes).

3. Desde al menos el mes de enero de 2016 la demandante ha realizado una jornada de 10 horas a la semana (folios 86 y siguientes).

4. La demandante está dada de alta en la Seguridad Social con arreglo a una jornada del 25%. La clave identificativa de su contrato se modificó el 21 de octubre de 2009 (folios 35 y 125).

5. Entre los meses de enero de 2017 y mayo de 2018, ambos incluidos, la empresa demandada ha realizado a la actora los pagos que constan en el hecho 8º de la demanda, que se dan por reproducidos, con estas únicas salvedades en lugar de los importes señalados en el mismo: en enero de 2018 se pagó 329,31 euros, en febrero se pagó 297,42 euros y en marzo 170 euros (no debatido en cuanto a la existencia de tales pagos, sin que la empresa haya acreditado otros pagos por superior importe).

6. Desde el mes de mayo de 2018 la demandante no ha percibido sus retribuciones (interrogatorio de la empresa).

7. En julio de 2018, en una fecha no determinada con seguridad, la empresa ofreció a la demandante un pago por medio de cheque, por un importe no acreditado, que la actora rehusó, sin que ese importe se consignase por la empresa demandada (interrogatorio de la actora).

8. El 26 de junio de 2018 se presentó la papeleta de conciliación. El acto de conciliación se celebró sin avenencia el 12 de julio de 2018. La demanda se interpuso el 12 de julio de 2018 (folio 15 y justificante del reparto de la demanda).'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DOÑA Sabina contra FACTOR HUMANO F. CASTRO TRABAJO Y EMPLEO S.L.: 1. Condeno a la empresa demandada a abonar a la demandante la cantidad de 1.103,89 euros, más sus intereses contados con arreglo a un tipo anual del 10% desde la presentación de la papeleta de conciliación.

2. Absuelvo a la empresa demandada del resto de las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27/12/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 05/06/2019 señalándose el día 19/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la actora frente a sentencia del juzgado de lo social número 19 de Madrid por la que se estimó parcialmente su demanda y se condenó a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 1103,89 euros más interés por mora.

En la demanda inicial se solicitaba que se declarase extinguida la relación laboral, con los efectos inherentes, y además que se condenase a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 7240,33 euros.

La sentencia recurrida declara probado que la actora viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde 13 diciembre 2007 como Limpiadora.

En el contrato de trabajo suscrito en su día se estableció una jornada laboral de 20 horas semanales.

Sin embargo desde al menos enero de 2016 la actora viene realizando una jornada de 10 horas semanales.

La demandante figura dada de alta en Seguridad Social con arreglo a una jornada del 25%.

Tanto en los ordinales fácticos como en su fundamento jurídico quinto la sentencia recurrida considera que a la demandante se le adeudan, por los periodos reclamados y no prescritos -esto es, de junio de 2017 a julio de 2018-, la cantidad que se indica en el Fallo de la sentencia.

En cuanto a la solicitud de extinción de la relación laboral con base en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia recurrida señala que la actora, que inicialmente había sido contratada para realizar una jornada de 20 horas semanales, pasó a realizar una jornada de 10 horas semanales en fecha no determinada pero que se inició como mínimo en enero de 2016, sin que conste oposición de la actora, lo que permite entender que se trató de una novación consentida del contrato de trabajo.

Por otra parte, en relación con el salario que según convenio correspondería a la demandante, teniendo en cuenta una jornada laboral de 10 horas semanales y atendiendo a la antigüedad laboral de la demandante a efectos de trienios, dicha retribución sería de 350,26 euros mensuales prorrateados (FJ 3º 'in fine').

Indica asimismo que debe entenderse prescrito todo lo anterior a junio de 2017, esto es, hasta mayo de 2017 inclusive.

En relación con las cantidades devengadas desde junio de 2017, señala la sentencia recurrida que, aun siendo cierto que lo adeudado a partir de esa fecha excede ligeramente de tres meses de salario, la realidad es que la actora se negó en julio de 2018 a recibir un pago parcial que pretendía hacerle la empresa. Considera el órgano judicial de instancia que esa negativa de la actora al intento de pago de la empresa, que habría venido a reducir el importe de su deuda, impide apreciar que concurra la situación de gravedad que justifique la extinción de la relación laboral. Señala asimismo la sentencia recurrida que no puede atenderse a períodos posteriores a la presentación de la demanda.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 12-4 del Estatuto de los Trabajadores y 1281 del Código Civil.

Alega al respecto que conforme al artículo 12-4 del Estatuto de los Trabajadores el contrato a tiempo parcial debe formalizarse necesariamente por escrito, de modo que, en caso de no observarse tal exigencia (con la necesaria concreción de las horas de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas), el contrato se presumirá celebrado a jornada completa. En consecuencia, considera que la retribución de la actora debería haber sido asimismo a jornada completa.

Al respecto debe señalarse que, según el incombatido ordinal fáctico segundo de la sentencia recurrida, el contrato se suscribió inicialmente a tiempo parcial, entendiendo el órgano judicial de instancia que posteriormente se produjo una novación de común acuerdo en virtud de la cual, desde al menos enero de 2016, la prestación de servicios pasó a ser a razón de 10 horas semanales.

Se trata, por tanto, de una consideración probatoria alcanzada por el órgano judicial de instancia, que en cualquier caso enervaría la presunción de celebración a jornada completa que en relación con los contratos a tiempo parcial no formalizados por escrito establece el artículo 12-4 del Estatuto de los Trabajadores.

Por tanto, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se añada un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que desde enero a septiembre de 2016 la trabajadora realizó una jornada de 10 horas semanales, no constando registro diario ni mensual del resto de la relación laboral.

Tal adición se interesa con base en documentos obrantes a folios 118 a 124 de las actuaciones, consistentes en registro mensual de la jornada de la actora de enero a septiembre de 2016.

Pues bien, lo relativo a la ausencia de registro diario o mensual durante el resto del tiempo que ha durado la relación laboral no procede adicionarlo al relato fáctico, toda vez que el órgano judicial de instancia ha considerado acreditado, en virtud de las pruebas practicadas, que después de septiembre de 2016 continuó realizándose también la misma jornada de 10 horas semanales.

Por otro lado, con carácter general los llamados 'hechos negativos' no deben ser recogidos en los ordinales fácticos de una sentencia, pues por su propia naturaleza no se trata propiamente de hechos, sino de ausencia de éstos (o de eventual falta de acreditación de los mismos), lo que constituirá una consideración a la que pueden estar anudados determinados efectos o consecuencias de índole jurídica, pero no son propiamente hechos, ni en sentido material (actos o sucesos ocurridos en la realidad) ni en sentido jurídico.

Por tanto se desestima el motivo.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 4-2-f), 29-1, 50, 56-2, así como 59-2, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 24 de la Constitución.

Básicamente se señala en el motivo que en la demanda inicial se reclamaban diferencias retributivas desde enero de 2017, siendo que la sentencia de instancia ha considerado prescrito todo lo anterior a junio de 2017 ya que la papeleta de conciliación se presentó el 26 junio 2018 (folio 15). Considera la recurrente que no concurriría tal prescripción habida cuenta de que el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales se publicó en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 octubre 2017 con efectos retroactivos de 1 enero 2016.

Pues bien, al respecto debe señalarse que, en relación con ello, la publicación del convenio colectivo solamente daría lugar a que no prescribieran las diferencias retributivas introducidas por el convenio colectivo, siempre y cuando los correspondientes conceptos hubieran sido abonados o reclamados oportunamente, pero la publicación del convenio colectivo no permite reabrir el plazo prescritivo respecto de conceptos que no se reclamaron en su día dentro del plazo legal.

Por otro lado señala la recurrente que, aun cuando la demanda se presentó en julio de 2018, en el acto del juicio celebrado el 5 octubre 2018 la parte actora amplió su demanda hasta la mensualidad de septiembre de 2018, siendo que por el órgano judicial se ha entendido que el análisis debía ceñirse a los períodos indicados en el escrito de demanda.

Al respecto, ha de considerarse que la parte actora no presentó ningún escrito previo al acto del juicio en orden a la ampliación de la demanda, por lo que dar entrada en la controversia a lo ocurrido en meses posteriores a la presentación de la demanda podría irrogar indefensión a la parte demandada.

Asimismo indica la parte actora que en todo caso lo ocurrido en el presente supuesto es un retraso continuado y persistente en el tiempo en relación con el deber de abono puntual de las retribuciones salariales.

Pues bien, al respecto ha de señalarse que la sentencia de instancia no acepta los retrasos que se indican en el Hecho Octavo de la demanda, ya que la demanda parte de la base de la realización de una jornada de 20 horas semanales, mientras que la sentencia recurrida considera que se produjo una novación desde al menos enero de 2016, por lo que la prestación de servicios pasó a ser de 10 horas semanales y así debía ser retribuida.

No obstante ello la sentencia recurrida considera que a la actora se le adeuda la cantidad de 1103,89 euros en relación con el periodo comprendido entre junio de 2017 y mayo de 2018.

Indica asimismo la sentencia recurrida que dicha cantidad globalmente considerada excedería ligeramente de 3 mensualidades del salario (que en su FJ 3º 'in fine' cuantifica en 350,26 euros mensuales), pero tiene en cuenta que en julio de 2018 (no constando que fuese con posterioridad a la presentación de la demanda, formulada en 13 julio 2018) la actora se negó a recibir un pago parcial de la empresa, presumiblemente con la finalidad de que no se redujese importe de la deuda a fin de favorecer que se declarara extinguida la relación laboral.

Pues bien, la Sala considera que procede ratificar el criterio mantenido en la sentencia recurrida, pues no nos hallamos aquí propiamente ante impagos completos de mensualidades, sino que las retribuciones fueron abonadas mes a mes, aunque por unas cuantías inferiores a las que correspondían, pero que tampoco ascienden al importe postulado por la demandante. De modo que este elemento de discrepancia sobre el concreto importe retributivo debe ser valorado, más aún cuando trae causa de una controversia acerca de la jornada laboral de la actora.

Por otro lado, el criterio consistente en poner en relación el importe total adeudado con el salario mensual que corresponde a la actora, puede entenderse razonable, apreciándose que en total se le adeudaba una cantidad ligeramente superior a 3 mensualidades de salario, sin que tales diferencias retributivas hubieran sido reclamadas con anterioridad a la solicitud de resolución contractual.

Es cierto que el importe de 3 mensualidades viene siendo empleado por la jurisprudencia para considerar la gravedad del incumplimiento empresarial en relación con la causa resolutoria consistente en falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario ex art. 50-1-b) del Estatuto de los Trabajadores, sin que ello implique necesariamente una aplicación automática del criterio, sino más bien una referencia orientativa.

Pero en todo caso ese criterio orientador debe ponerse en relación con el elemento fáctico recogido en la sentencia recurrida, que no ha sido desvirtuado, consistente en que 'la demandante se negó en el mes de julio de 2018... a recibir un pago parcial'.

En estas circunstancias, la Sala considera que la gravedad del incumplimiento empresarial debe conectarse también con la actitud de la trabajadora consistente en haberse negado a recibir un pago parcial que reduciría el importe de lo adeudado, por lo que dicha entidad o gravedad del incumplimiento empresarial queda atenuada, y en consecuencia se entiende que no procede la resolución de la relación laboral. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de incurrir ulteriormente la empleadora en similares incumplimientos en el futuro, esa eventual reiteración o persistencia pudiera llevar a considerar la existencia de gravedad suficiente para declarar, en su caso, la resolución contractual. Pero en el momento actual, o cuando menos en la situación examinada por la sentencia recurrida, debe entenderse correcto el criterio del órgano judicial de instancia consistente en no declarar extinguida la relación laboral.

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Sabina frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 19 de Madrid de fecha 16 de octubre de 2018, en autos nº 689/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Factor Humano F. Castro Trabajo y Empleo SL, en materia de Resolución de contrato y reclamación de cantidad; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1331-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1331-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.