Sentencia Social Nº 6970/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3269/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2012 - 8057785
F.S.
Recurso de Suplicación: 3269/2015
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 24 de noviembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6970/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 4 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento
Demandas nº 1167/2012 y siendo recurrido/a Carla , SONY ESPAÑA SA, FICOSA ELECTRONICS S.L. y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA
MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Carla contra INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL, SONY ESPAÑA, S.A., FICOSA ELECTRONICS, S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, que tiene reconocida la actora asciende a la cantidad de 1.371,93 #, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación, en el 55 % de dicha base reguladora, más las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos de 29.2.2012, condenando al Organismo público demandado a estar y pasar por el contenido de la presente resolución, absolviendo al resto de los codemandados de responsabilidad alguna en cuanto a los pedimentos de la demanda.

En fecha 9 de marzo de 2015 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda aclarar el fallo de la sentencia dictada en los autos nº 1167/2012, de modo que se subsana la misma de la siguiente forma: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Carla contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SONY ESPAÑA, S.A., FICOSA ELECTRONICS, S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando que la base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, que tiene reconocida la actora asciende a la cantidad de 1.371,93 #, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación, en el 55% de dicha base reguladora, más las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos de 10.3.2012, condenando al Organismo público demandado a estar y pasar por el contenido de la presente resolución, absolviendo al resto de los codemandados de responsabilidad alguna en cuanto a los pedimentos de la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- La demandante, nacida el NUM000 .1975, prestó servicios, como operaria de montaje, para SONY ESPAÑA, S.A., con la categoría profesional de operaria de cadena de montaje electrónica. En fecha 8.2.2010, fue despedida, reconociendo la empresa la improcedencia del despido, percibiendo después desempleo desde el 11.3.2010 al 9.3.2012 (folios nº 13 a 22, 34, 181 a 192 y 280 a 282). La actora ha tenido dos hijas, Genoveva -nacida el NUM000 .2003- y Mariana -nacida el NUM000 .2006-, habiendo solicitado y obtenido reducción de jornada por guarda legal de la primera hija desde el 1.11.2004 al 30.6.2005, pasando de 40 h.

a 20 h. semanales y, de la segunda hija, desde el 1.7.2006 al 31.12.2007, pasando de jornada de 40 h. a 20 h. semanales. Desde el 1.1.2008 al 30.4.2009, su jornada reducida por guarda legal pasó a ser de 25 h.

semanales (folios nº 8 a 11, 177 a 181 y 283 a 285).

2º.- En fecha 8.4.2010, el INSS reconoció a la demandante el grado de incapacidad permanente total, con efectos económicos de 7.4.2010, con una base reguladora de 1.060,18 euros y porcentaje del 55%, con efectos desde el 7.4.2010, tomando al efecto las bases de cotización desde enero de 2005 a diciembre de 2009 (folios nº 29 a 31, 49 y 198 a 204). La actora interpuso reclamación previa en reclamación del grado de IP absoluta, que fue desestimada por resolución del INSS de 11.6.2010, que fue impugnada ante el JS nº 26 de Barcelona, desistiendo después la parte demandante (folios nº 32, 33, 57 a 119 y 287 a 301).

Agotada la prestación de desempleo, el INSS dictó resolución el 2.4.2012, reconociendo el abono de la IP total a la actora desde el 10.3.2012. Ésta instó revisión de la base reguladora el 29.5.2012, por entender que no se habían tenido en cuenta, para el cálculo de la base reguladora, los períodos de reducción de jornada (folios nº 34 a 39, 42, 43 y 205 a 210).

3º.- El 16.7.2012, el INSS dictó resolución por la que estimaba en parte la revisión instada, reconociendo una base reguladora de 1.092,86 euros, más revalorizaciones desde el 7.4.2010, aumentando las cotizaciones de marzo a diciembre de 2007, computando el período comprendido entre enero de 2005 y diciembre de 2009 (folios nº 31, 40, 41 y 211 a 221).

4º.- La demandante interpuso reclamación previa el 13.9.2012, que fue desestimada por el INSS en fecha 16.10.2012 con base en los siguientes argumentos: a) en los períodos de reducción de jornada por cuidado de menor, sólo se pueden tener en cuenta los períodos comprendidos a partir de 24.3.2007; b) la guarda legal de la segunda hija nacida el NUM000 .2006, se inició el 1.7.2006, por lo que los dos años finalizaban el 30.6.2008, de modo que sólo se puede computar el período de incremento de las bases de cotización por cuidado de menor desde 24.3.2007 a 30.6.2008; c) desde el 24.3.2007 al 30.6.2008, las bases de cotización no pueden ser superiores a la base de cotización anterior al inicio de la guarda legal, es decir, a 1.037,87 euros correspondientes a la base de cotización de junio de 2006, debidamente revalorizadas (folios nº 45 a 50).

5º.- Las diferencias en la forma de cálculo de la base reguladora se reflejan comparando la aportada por el INSS y el autocálculo aportado por la parte actora, pudiéndose allí apreciar las diferencias en las bases de cotización tomadas por las partes en litigio (folios nº 41 y 50).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda al entender, sintéticamente expresado, que para el cálculo de la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total reconocida a la actora, debían incrementarse las bases de cotización correspondientes a los periodos en que disfrutó de una reducción de jornada por cuidado de hijos -hasta un máximo de 24 meses-, incluso anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Frente a dicha sentencia, la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formula recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso es impugnado por la parte actora.



SEGUNDO .- Con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Entidad Gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 180.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Disposición Transitoria 7ª 3ª de la LO 3/07 y la Disposición Transitoria 2ª del RD ñ295/2009, todos ellos en relación con el artículo 2.3 del Código Civil .

Alega la parte recurrente, resumidamente expresado, que para el cálculo de la base reguladora de la prestación, en los periodos en que hubo reducción de jornada por cuidado de menor, sólo pueden tenerse cotizados al 100 por 100, los periodos a partir del 23 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/07 y ello por cuanto el artículo 2.3 del Código Civil prevé la irretroactividad de las leyes y dado que la Disposición Transitoria 7ª 3ª de la LO 3/07 no resuelve el conflicto debe acudirse a lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del RD 295/2009 que sí resuelve la cuestión y pese a ser de rango inferior, en aplicación del principio de especialidad, debe aplicarse.

La sentencia recurrida, como avanzábamos en el fundamento anterior, entiende que los periodos de reducción de jornada por cuidado de hijo, aunque sean anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, deben experimentar un incremento en sus bases de cotización en aplicación de dicha norma pues, en síntesis, la Disposición Transitoria 7ª, en su apartado 3º, dispone que dicha ficción de considerar '... como cotizados de los periodos a que se refieren el apartado 6 del ar 124... será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley . Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considera como cotizado en el apartado 1 del artículo 180 de la misma norma y a la consideración como cotizados al 100 por 100 de los periodos a que se refieren los apartados 3 y 4 del citado artículo ', en consecuencia, causándose la prestación objeto de debate con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley Orgánica, considera que debe realizarse la ficción de incrementar las bases de cotización, aunque se trate de periodos anteriores, ya que la norma no establece limitación alguna en dicho sentido.

Además, esta razonada conclusión encuentra su apoyo en numerosas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que cita, entre ellas, de esta Sala, en concreto, la sentencia de 29-05-2013 (R. 867/2013 ) entre otras, criterio que compartimos por sus propios argumentos, atendido el tenor literal del precepto.

No empece esta conclusión lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del Real Decreto 295/2009 que regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural -alegada por la parte recurrente-, conforme a la cual: ' A efectos del reconocimiento de las prestaciones que, en cada caso, correspondan, causadas a partir del 24 de marzo de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, se computarán como cotizados los períodos de maternidad o paternidad, a los que se refiere el artículo 124.6 de la Ley General de la Seguridad Social , iniciados a partir de la indicada fecha o disfrutados a partir de ese momento si se trata de períodos iniciados con anterioridad.

Asimismo, la ampliación del período que se considera cotizado, llevada a cabo por la modificación del artículo 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y la consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a los que se refiere el artículo 180.3 de la misma Ley , se aplicarán, respectivamente, a los períodos de excedencia y reducciones de jornada que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica o transcurridos a partir de este momento si se trata de períodos de excedencia o de reducción de jornada iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha.

La consideración como cotizados al 100 por 100 de los períodos a que se refiere el artículo 180.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se aplicará a los períodos de excedencia iniciados a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, o transcurridos a partir de este momento si se trata de excedencias iniciadas con anterioridad'.

Pues, tratándose de una norma de desarrollo, difícilmente puede aceptarse que contravenga una norma de rango superior.

En este sentido, la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2013 (Recurso: 867/2013 ) argumentaba lo siguiente: '...se produce una colisión entre dos normas de diferente rango, debe aplicarse en virtud del principio de jerarquía normativa la de rango superior, en este caso la LO 3/2007, y en concreto su DT 3 ª, que de forma clara y sin necesidad de interpretación establece...' Y añade otro argumento: ' De todas las formas, como también es evidente que a través del Real Decreto 295/2009 se ha pretendido regular situaciones que no fueron contempladas en la Ley, ni por lo tanto podían se desarrolladas reglamentariamente, igualmente tampoco lo podríamos haber tenido en cuenta, dado que el reglamento es una norma subordinada a la ley ( artículos 9.3 , 97 y 103. CE ), y no puede dejar sin efecto, ni contradecir a la norma de desarrolló, pero mucho menos suplir a una ley cuando ello no es necesario, o pretender limitar por esta falsa puerta los efectos que la misma había previsto para todo el colectivo de afectados.' También se ha pronunciado en este sentido la sentencia del TSJ de Andalucía de 25 de septiembre de 2014, R. 3139/2013.

Atendidos los razonamientos contenidos en esta resolución, el motivo debe ser rechazado.

Por lo expuesto, en aplicación de las normas y argumentos expuestos

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 4 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Terrassa , en autos núm. 1167/2012, promovidos por Dª Carla contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SONY ESPAÑA S.A., FICOSA ELECTRONICS S.L. en materia de Seguridad Social y, en su virtud, confirmamos la resolución recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.