Sentencia Social Nº 6972/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6389/2007 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0033916

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 23 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6972/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Cesar frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 10 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento nº 807/2006 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Mugenat, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Mobles Davier, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 09.11.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda planteada por Cesar debo absolver a las partes demandadas de la pretensión deducida en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Cesar , nacido el 9-6-1981, con DNI nº. NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en situación de alta en la empresa MOBLES DAVIER, S.L., de profesión habitual Carpintero, sufrió accidente de trabajo el 11-3- 05 del que fue dado de alta médica el 17-2-06.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con MUTUA MUGENAT y no existe informe de descubierto de cuotas.

3º.- El 4-5-07 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba la existencia de LESIONES PERMANENTES NO INCAPACITANTES, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir de una sola vez 2.730 Euros (baremos 108 y 110), de cuyo pago se hizo responsable a la Mutua. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el órgano oficial en fecha 6-3-07: "Acortamiento de 2 a 4 centímetros de la extremidad inferior. Cicatriz en muslo derecho".

4º.- El actor, a resultas del accidente de trabajo, diagnosticado de fractura abierta de fémur:

--Osteosintesis y osteopenia

--Sin atrofias musculares ni inestabilidad ligamentosas, discreto déficit de flexión rodilla derecha en 10º.

--Acortamiento extremidad inferior derecha en 3 cms. secundaria al acortamiento del fémur.

5º.- No ha sido objeto de discusión, en su caso, ni la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo (9.000,60 Euros anuales- y 750,05 Euros -parcial-). Tampoco la fecha de efectos (cese en la actividad), en su caso.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes contrarias este fue impugnado por las demandadas Mutua Mugenat y Mobles Davier, A.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, para su profesión habitual de carpintero, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 11 de marzo de 2.005, que dieron lugar a que el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) dictase resolución declarando que no existía ningún tipo de incapacidad permanente, limitándose a lesiones permanentes no invalidantes reguladas en el artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social, baremos 108 y 110 , indemnizables con la cantidad a tanto alzado de 2.730 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Mutua Mugenat, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social nº 10, responsable del pago de la prestación pedida por la actora, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, y por la empresa del trabajador que alega que no cabe ninguna responsabilidad contra la misma ya que tiene correctamente asegurado el riesgo con la Mutua.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartados, 4º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que dan el concepto legal de lo que se ha de entender, respectivamente, por incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es la que impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, y de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que, sin impedir al trabajador la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, repercute en su realización en al menos el 33%, limitando en ese porcentaje su capacidad laboral.

A este respecto, y partiendo de las lesiones que el trabajador recurrente padece reseñadas en el incombatido hecho declarado probado cuarto de la sentencia recurrida, consistentes en: "Osteosíntesis y osteopenia. Sin atrofias musculares ni inestabilidad ligamentosas, discreto déficit de flexión rodilla derecha en 10°. Acortamiento extremidad inferior derecha en 3 cms., secundaria al acortamiento del fémur", lesiones que la magistrada de estancia en uso de las atribuciones que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente del contenido del dictamen del ICAM de fecha 6 de marzo de 2007, obrante al folio 69 de autos que establece que no existe presunción de incapacidad permanente, y sí de aplicación de los Baremos 108 y 110 de la Orden de 5 de abril de 1974, con sus modificaciones posteriores en cuanto a la cuantía de los mismos, lesiones que fundamentalmente consisten en el acortamiento en 3 cms. de la extremidad inferior derecha, lo que puede combatir con las correspondientes alzas, por lo que es claro que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que da el concepto legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual al no estar impedido el trabajador recurrente para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, ya que no se ha puesto en duda que pueda permanecer en situación de bipedestación prolongada, procediendo la desestimación de este primer motivo de recurso.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial, que legalmente requiere una disminución superior al 33% de su rendimiento normal para la que su es su profesión pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que también se produce si para mantener dicha profesión necesita el trabajador emplear un esfuerzo físico superior, haciendo su trabajo más penoso, dificultoso o peligroso en dicha proporción o con una merma salarial también significativa, lo cierto es que las lesiones del trabajador, que lógicamente supondrán una afectación de tipo personal, desde el punto de vista laboral no le impiden la continuación de su profesión habitual de carpintero, incluso en su propia empresa, ya que tiene preservada prácticamente la movilidad, y no ha acreditado que dicha profesión habitual requiera posturas forzadas y mantenidas -tales como posición de cuclillas y flexión de extremidades inferiores- por lo que al no alcanzar el 33% de discapacidad exigido por la norma, el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador, como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos, todo ello sin perjuicio de que la recurrente en caso de agravación futura de sus lesiones pueda instar un nuevo procedimiento de incapacidad permanente, o pasar a la situación de incapacidad temporal, si se dan los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Cesar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en fecha 10 de mayo de 2.007, recaída en los autos 807/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra MUTUA MUGENAT, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa MOBLES DAVIER, S.L., en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.