Sentencia Social Nº 698/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3382/2006 de 20 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0003382/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00698/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3382-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 911-05

RECURRENTE/S: AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR Y DON Pedro Miguel

RECURRIDO/S: DON Pedro Miguel Y AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veinte de noviembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 698

En los recursos de suplicación nº 3382-06 interpuestos por el Letrado DON JORGE LUIS OCHANDO ESTÉVEZ en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR, y por el Letrado DON LUIS MARTÍN-PALOMINO y DÍAZ- BERNARDO en nombre y representación de DON Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de MADRID, de fecha 6 DE MARZO DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 911-05 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Pedro Miguel contra, AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 6 DE MARZO DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que, estimando en parte las pretensiones de la demanda, condeno al Ayuntamiento de Galapagar a que abone al actor la cantidad de 1.840,60 euros, en concepto de diferencias retributivas por ejercicio de funciones de categoría superior durante el periodo comprendido entre los días 1 de julio de 2004 y 30 de junio de 2005.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Galapagar a través de la indiscutida sucesión de contratos reflejados en el anexo uno de la demanda, apoyado documentalmente mediante los correspondientes instrumentos contractuales obrantes en los respectivos ramos de prueba; contratos cuyo contenido se da por reproducido, sin perjuicio de puntualizar que el primero duró desde el 12.7.94 hasta el 11.1.95, el segundo desde el 18.1.95 hasta el 18.7.95, el tercero desde el 25.9.95 hasta el 24.3.96, el cuarto desde el 3.5.96 hasta el 2.11.96, el quinto desde 22.7.97 hasta el 21.11.97, el sexto desde el 14.8.98 hasta el 30.9.98 y el séptimo y último desde el 8.10.98, vigente en la actualidad.

SEGUNDO.- Consta a través de la prueba testifical y de los partes diarios de trabajo aportados por el actor (doc. 20 de su ramo de prueba) que el actor, además de las funciones propias de la categoría profesional de Operario de Obras y Servicios que consta en sus contratos, realiza habitualmente funciones de Conductor, transportando en un vehículo del Ayuntamiento al personal destinado al desarrollo de la actividad, así como materiales destinados a la misma.

TERCERO.- En el supuesto de que debiera ser acogida la pretensión relativa a las diferencias de retribución por desarrollo de funciones de superior categoría, no es objeto de debate el importe de 1.840,60 euros solicitados por la parte actora respecto del periodo comprendido entre los días 1.7.04 y 30.6.05.

CUARTO.- Tampoco se discute que el complemento de antigüedad correspondiente al Grupo D es de 16.50 euros mensuales, que debe satisfacerse en catorce pagas anuales.

QUINTO.- Mediante Resolución de 20.5.98, el Ayuntamiento anunció oferta de empleo público para 1998, que comprendía 7 puestos de Operario. Plazas, junto a otras, cuya provisión interina acordó la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, en sesión de 14.7.98. Como consecuencia del sistema de provisión de estas plazas, le fue adjudicada al actor la que actualmente ocupa mediante contrato de interinidad de 8.10.98.

SEXTO.- Obra en autos el Convenio Regulador de las Condiciones de Trabajo para el Personal del Ayuntamiento de Galapagar (folios 51 a 76).

SÉPTIMO.- La parte actora ha agotado la vía previa a la jurisdiccional.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por ambas partes litigantes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes han recurrido en suplicación contra la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda. Comenzando por el estudio del recurso del actor, se formula un complejo primer motivo de revisión fáctica en el que se solicita la inclusión de un segundo párrafo y de un tercer párrafo en el hecho probado 1º, la adición de un segundo párrafo en el hecho probado 2º y la incorporación de un nuevo párrafo en el hecho probado 6º.

Para ello ofrece la redacción de los cuatro textos correspondientes. Por lo que se refiere al primero de ellos, aparte de que incluye expresiones de índole jurídica impropias de los hechos probados, la adición solicitada es superflua, ya que se refiere a los contratos eventuales de 25-9-95 y 3-5-96 que la sentencia, con acertado criterio, ha decidido no examinar, por haber limitado el control judicial a los dos últimos contratos, ya que inmediatamente antes de ellos se había producido una interrupción sin prestación de servicios superior al plazo de caducidad de la acción de despido.

En cuanto al segundo texto propuesto, no se añade nada sustancial a la sentencia puesto que en ella ya consta que entre los dos últimos contratos transcurrieron siete días, y el dato de que el Ayuntamiento reconoce la antigüedad del penúltimo contrato, 14-8-98, es coincidente con el criterio de la sentencia, puesto que, como ya se ha indicado, el juzgador se limita al examen de esos dos contratos finales.

Por lo que se refiere al tercero de los textos cuya inclusión se solicita, no es posible acceder a ello toda vez que el recurrente se basa en la valoración conjunta de prueba documental y testifical, en lugar de demostrar un error evidente comprobable directamente a partir de una prueba documental no contradicha por otros medios de prueba; sabido es que el recurso de suplicación no consiente una nueva valoración de los distintos medios probatorios con la finalidad de sustituir el criterio del juzgador por el del recurrente. Además de ello, el texto propuesto incluye apreciaciones jurídicas, que nunca deben aparecer en el apartado relativo a los hechos, ya que si no fuera así se predeterminaría el fallo de la sentencia.

Finalmente, la cuarta adición se estima y se hace constar que en la disposición adicional 5ª del convenio colectivo extraestatutario obrante en autos se establece que el personal laboral podrá adherirse al mismo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 3.5, 15.1.3 y 6 del Estatuto de los Trabajadores, 6.3 del Código Civil, 4.2.a) y b) y 9.2 del RD 2546/94 de 29 diciembre .

En relación con la pretensión de que la relación laboral se declare indefinida, el recurrente sostiene que los contratos eventuales a que aludía en el primer motivo deben considerarse fraudulentos, pero ya se ha dicho que tales contratos no entran en el examen judicial por haber existido interrupción superior a veinte días hábiles, según jurisprudencia reiterada que la sentencia de instancia aplica y cuya infracción el recurrente no denuncia.

Seguidamente se alega el carácter fraudulento del contrato por el hecho de haber venido realizando el trabajador funciones de conductor. A tenor de los hechos probados, el actor prestaba servicios con la categoría de operario de obras y servicios tras haber obtenido la adjudicación de dicha plaza provisionalmente, suscribiendo contrato de interinidad el 8-10-98; a través de la prueba testifical y de los partes diarios de trabajo aportados por el actor, se tiene por acreditado que además de las funciones propias de la categoría que ostentaba, realizaba habitualmente funciones de conductor, transportando en un vehículo del Ayuntamiento a empleados y materiales. Incluso se expresa en la fundamentación jurídica que las funciones de conductor son las prioritarias, puesto que las de operario las realiza en los intervalos de tiempo en que no existe necesidad de utilizar el vehículo mencionado.

Ahora bien, la Sala coincide con el Magistrado de instancia en que esa circunstancia no es bastante para desnaturalizar el contrato de interinidad por vacante, pues el trabajador no ha dejado de desarrollar las funciones propias de la plaza para la que ha sido contratado, y el hecho de que exista una orden de ejecución de otra clase de funciones podrá dar lugar - como así ha sucedido - a generar el derecho a su retribución, pero no hace desaparecer la causa de temporalidad, que es la cobertura interina de una plaza de operario de obras y servicios hasta que sea definitivamente provista por los procedimientos reglados. La realización de cometidos superiores o distintos tiene su cauce legal en los arts. 39.4 y 22.5 del Estatuto de los Trabajadores y no supone renuncia a derechos indisponibles ni fraude de ley en la contratación temporal, como sostiene el recurrente, por lo que el motivo se desestima en este aspecto.

Una segunda pretensión que se articula en este motivo es la de consolidación del salario que vienen percibiendo los conductores del Ayuntamiento de Galapagar, respecto de la cual baste decir que se trata de una cuestión nueva no alegada, ni por tanto debatida ni resuelta, en la instancia, por lo que resulta de imposible examen en este recurso extraordinario de suplicación.

Finalmente, se alega la infracción del art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el convenio extraestatutario del Ayuntamiento de Galapagar, citando en su apoyo la sentencia de este TSJ de Madrid de 12-5-03 (sección 1ª, recurso 238/03 ), todo ello con el fin de que se reconozca al actor el complemento de antigüedad. En efecto, esta misma Sala y sección 6ª ya ha reconocido a otros trabajadores del Ayuntamiento de Galapagar el derecho a percibir el citado complemento entendiendo que la entidad local viene aplicando a los trabajadores el convenio extraestatutario y ello basta para entender producida la adhesión a que se refiere su disposición adicional 5ª . Así en la sentencia de 30 de octubre de 2006 (recurso 2945/06 ) hemos declarado lo siguiente: "Es cierto que el C. Colectivo extraestatutario que se dice y que obra reproducido a los folios 132 y ss., si bien limita su ámbito funcional y personal al "personal funcionario" del Ayuntamiento -arts. 1 y 2 -, también posibilita, en su disposición adicional 5ª , que el personal laboral pueda adherirse a él, "si lo estima conveniente", lo que, y de ser así, habilitaría el devengo del complemento de antigüedad que se reclama. Pero la cuestión relativa a si se ha producido o no la citada adhesión es irrelevante a los efectos aquí discutidos, habida cuenta el contenido del hecho 5º, que a su vez dimana del oficio obrante al folio 250 de los autos, en donde literalmente se reconoce por la propia demandada que el complemento de antigüedad se abona al personal laboral fijo -y no al eventual o interino- en las mismas condiciones que al personal funcionario, pues con dicho reconocimiento se está aplicando, de hecho, aquel convenio extraestatutario, al menos en relación al citado complemento. De ahí que sea suficiente acudir a las previsiones del art. 15.6 del E.T ., en orden a la interdicción de la discriminación entre contratados temporales y fijos, para dirimir la controversia que aquí se suscita, y reconocer el complemento que se postula, sin necesidad de otras precisiones".

En el mismo sentido ha resuelto la sentencia de esta sección de 23.10.06 (recurso 2518/06 ) y la de la sección 1ª de esta Sala de Madrid de fecha 12 mayo 2003 (recurso 238/03 ) citada por el recurrente.

Por ello en este aspecto procede la estimación del motivo y por tanto la estimación parcial del recurso, en el apartado 3º del suplico en su petición subsidiaria, es decir declarando el derecho del recurrente a percibir el citado complemento siendo la fecha de antigüedad 14-8-98, a razón de 16,50 € por mes y por trienio, en catorce pagas, desde el día 1 de julio de 2004 y hasta el día 30-6-05, sin perjuicio de su derecho a seguirlo percibiendo en lo sucesivo.

TERCERO.- El recurso del Ayuntamiento consta de dos motivos respectivamente amparados en los apartados b) y c) del art. 191 LPL . En el destinado a la revisión fáctica se solicita una nueva redacción del hecho probado 2º de la sentencia en la que se precise que la dedicación del actor a las labores de conductor es del 37,5% de su jornada y a las de operario de obras y servicios es del 62,5% de su jornada. La pretensión así suscitada no puede aceptarse, ya que se basa en una interpretación conjunta de prueba documental ya valorada por el juzgador y prueba de interrogatorio del demandante, con lo que no se respeta el cauce estricto de la revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO.- En el segundo y último motivo se alega la infracción del art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta. Discrepa la entidad recurrente del reconocimiento de diferencias por realización de trabajos de categoría superior, basándose en primer lugar en la menor dedicación a las funciones de conductor, pero este argumento no puede compartirse al haberse desestimado el anterior motivo de revisión de hechos.

Sostiene el Ayuntamiento que en todo caso la realización de funciones de conductor no es plena, ya que también desempeña el demandante cometidos de la categoría de operario de obras y servicios. A ello añade que el trabajador carece del título de graduado en ESO o Formación Profesional de 1º grado que, según afirma, se requiere para el desempeño de las funciones de conductor.

No pueden estimarse estas tesis, pues en primer lugar la sentencia ha declarado probado que el demandante realizaba funciones de conductor siempre que era necesario efectuar el traslado de personas o el transporte de materiales, y solamente cuando no hacía falta llevar a cabo estos cometidos, se ordenaba al trabajador la realización de tareas de operario de obras o servicios, con lo cual no puede decirse que el desempeño de tareas superiores no fuera pleno, pues en realidad los tiempos que para un conductor serían de disponibilidad o espera, el Ayuntamiento los aprovechaba al encargar al demandante otros cometidos laborales. Al mismo resultado se llegaría si se entiende que tal situación se debería configurar jurídicamente como polivalencia funcional - art. 22.5 del ET - pues en tal caso la equiparación se debería efectuar a la categoría o grupo correspondiente a las funciones prevalentes.

Por lo que se refiere a la carencia de título, la jurisprudencia (sentencia de 21-6-00 del TS entre otras) distingue dos supuestos: en primer lugar, cuando los Poderes Públicos hayan establecido con carácter genérico, que alcance a todos los ciudadanos mediante Ley o Reglamento General, la necesidad de poseer un determinado título oficial para poder llevar a cabo, válida y lícitamente las actividades y funciones propias de una determinada profesión o actividad, de forma que dicha exigencia se convierte en un requisito inexcusable, en cuyo caso ni se puede adquirir la categoría ni ejercer la profesión aun accidentalmente sin la titulación, pues su violación puede dar lugar a infracciones de otro orden (delito de intrusismo tipificado en el Código Penal); y otro caso bien diferente es el que acaece cuando la exigencia de titulación es de origen convencional, y entonces no constituye un elemento legal necesario para ejercer una actividad laboral, sino impuesta por convenio colectivo, con el fin de mantener el nivel cultural y técnico más adecuado para una actividad profesional adecuada determinada. La exigencia de la titulación en este supuesto se debe a meras conveniencias organizativas propias de la empresa, reflejadas en convenio colectivo, no respondiendo a los imperativos de preservar el bien general y el orden público, por lo que si bien en ausencia de la titulación convencional no es posible obtener el reconocimiento de la categoría, sí se genera el derecho a obtener las retribuciones de la categoría desempeñada por haber encomendado la empresa las funciones de aquella.

Por ello, siendo de origen convencional la titulación a que se refiere la recurrente, no puede considerarse su ausencia como obstáculo al reconocimiento de las retribuciones.

Por último, se plantea como petición subsidiaria la de condena no al íntegro abono de las remuneraciones de conductor, sino en proporción a la duración de las mismas en el conjunto de la jornada, pretensión que no puede estimarse por haberse rechazado la modificación de hechos probados necesaria para sustentar esta postura.

Por ello procede la desestimación del recurso del Ayuntamiento y en consecuencia se han de imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 227.4 LPL - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93, 29.9.94, 2.3.05 entre otras).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Pedro Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MADRID en fecha 6-3-2006 en autos 911/05 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR y en consecuencia revocamos dicha sentencia en parte, estimando el apartado 3º del suplico en su petición subsidiaria, es decir declarando el derecho del recurrente a percibir el citado complemento siendo la fecha de antigüedad 14-8-98, a razón de 16,50 € por mes y por trienio, en catorce pagas, desde el día 1 de julio de 2004 y hasta el día 30-6-05, sin perjuicio de su derecho a seguirlo percibiendo en lo sucesivo, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia. Sin costas.

Asimismo debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GALAPAGAR, que deberá abonar al letrado del actor la suma de 300 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003382-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.