Sentencia Social Nº 698/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00698/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0101562, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001501 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: CONSTRUCCIONES SOLIUS S.A.

Recurrido/s: Aurelio , INSS , TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000758 /2006

SENTENCIA Nº: 698/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a dieciocho de abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001501/2007, formalizado por el Letrado JOSE RAMON FERNANDEZ-MIJARES

SANCHEZ, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES SOLIUS S.A., contra la sentencia de fecha dieciocho de enero

de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000758/2006, seguidos

a instancia de CONSTRUCCIONES SOLIUS S.A. frente a Aurelio , INSS, TGSS, parte demandada,

en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil siete por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Aurelio, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000, prestó sus servicios para la empresa CONSTRUCCIONES SOLIUS S.A. desde el 13-02-2002, con la categoría profesional de Peón, empresa dedicada a la actividad de la construcción.

2º.- El 08-08-2002 sobre las 15,10 horas, se encontraba el trabajador demandado en unión de otro compañero en la planta 3ª del Pabellón del Museo del Pueblo de Asturias en Gijón retirando la chapa del forjado metálico, la cual estaba unida a la pared de la edificación y transversalmente mediante remaches a las diferentes vigas de la planta. Para ello, uno de los trabajadores estaba cortando mediante radial la chapa unida a la pared de la edificación subido sobre la misma. Al mismo tiempo el otro trabajador aquí demandado quitaba tres remaches de los seis que unen el tramo de chapa con las vigas sobre un tablero. Dicho tablero se había habilitado sobre las vigas con el propósito de que ningún operario pisase directamente sobre las chapas. En un determinado momento, este último trabajador abandonó el tablero para coger un martillo que se encontraba situado sobre la chapa. En el momento en que el Sr. Aurelio se sitúa sobre la chapa, cedió la unión de la misma con la viga cayendo los dos operarios al forjado de la segunda planta.

3º.- Tras la producción del accidente, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo de Asturias se procedió a investigar los hechos, levantándose Acta de Infracción nº 1062/03 en materia de Prevención de Riesgos Laborales, proponiendo la imposición a la empresa de una sanción de 1.503, euros, por infracción de lo establecido en el artículo 19 de la Ley de 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales , al no constar la formación suficiente y adecuada acerca del procedimiento de trabajo, así como del artículo 17 , en cuanto que el empresario no veló por el uso efectivo de los medios de protección personal, especialmente teniendo en cuenta que parte del trabajo consistía en la retirada de escombros procedentes de la demolición, lo cual exigía desplazamientos de los trabajadores por la cubierta, proponiendo igualmente la incoación de un expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

4º.- Con motivo de estos hechos se siguieron las Diligencias Previas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Gijón, en las que se dictó Auto con fecha 25-02-04 por la que se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no aparecer debidamente justificada la perpetración del delito denunciado; resolución que fue confirmada por la de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 30-06-04 , en cuyo Razonamiento Jurídico Segundo se hace constar: "Consta también que la empresa SOLIUS S.A. puso a disposición de estos trabajadores los medios de seguridad adecuados y si no los utilizaron o lo hacían deficientemente, fue debido exclusivamente a su propia falta de diligencia en tanto que ambos reconocieron también que conocían los riesgos que corrían si pisaban las chapas del forjado una vez que se hubieran quitado los remaches".

5º.- El Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo fue anulada por Resolución de la Consejería de Justicia del Principado de Asturias de fecha 17-04-06.

6º.- Se inició por parte del INSS un expediente en materia de recargo de prestaciones, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial del citado Instituto con fecha 28-04-06 por la que se declaró la existencia de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, imponiendo un recargo de prestaciones del 40 %, y ello con base en que partiendo del contenido del Acta de la Inspección, aún cuando haya existido una imprudencia por parte del trabajador, por parte de la empresa no se habían adoptado medidas de seguridad colectivas y no veló por el uso de efectivo de los medios de protección personal, además de que no constaba una formación suficiente y adecuada al trabajador para la labor que estaba llevando a cabo, lo que constituye una infracción de lo dispuesto en los artículos 14, 18 y 19 de la Ley 31/1995 y 5 del RD 1215/1997 .

7º.- Contra la anterior Resolución se interpuso por parte de la empresa Reclamación Previa, la que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 14-09-06.

8º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión principal de la demanda formulada por la empresa tendente a que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador demandado dejando sin efecto por tanto el recargo de prestaciones estimando en cambio la subsidiaria de reducir el porcentaje al 30% en lugar del 40% fijado en vía administrativa, recurre en suplicación su representación letrada al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, que articula con base en la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y de la doctrina contenida e la sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 29 de mayo de 2000 aduciendo, en síntesis, que habiendo sido anulada el acta de infracción por no existir vulneración alguna de norma legal en la conducta empresarial, falta un presupuesto necesario para que pueda imponerse el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo. Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada del trabajador.

SEGUNDO.- Es el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social el que recoge este recargo en los siguientes términos,: "1.-Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Por su parte, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas", y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutido doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos-, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables- y el de la máxima seguridad técnicamente posible. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada.

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo, artículo 115. 4. b) de la Ley General de la Seguridad Social . Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98 ); (TSJ Burgos 21-3-00), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (STS 6-5-98 ), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (STSJ Cataluña 18-3-99; TSJ Madrid 11-6-99).

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, la Sala estima ajustada a derecho la sentencia de instancia. No se duda de que exista cierta imprudencia profesional del trabajador; lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia y ello le lleva a aminorar el porcentaje del recargo del 40% establecido en vía administrativa al 30%. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

En efecto, dicha conducta no ha roto el nexo causal entre infracción y daño dado que, aún siendo cierto que el trabajador sabía que no debía abandonar el tablero y situarse sobre la chapa que estaba retirando en unión de otro compañero que también resultó accidentado , no lo es menos que la empresa no impartió instrucciones escritas para la realización de esa tarea específica, los riesgos, la manera de prevenirlos y las consecuencias de los mismos lo que supone infracción de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 31/95 respecto a la obligación del empresario de garantizar al trabajador una información teórica y práctica suficiente y adecuada para el puesto de trabajo concreto o la específica función a desarrollar , conducta infractora que también se recoge en el artículo 5 del Real Decreto 1215/1997 por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo dentro de las que se recoge la preferente información escrita.

Por otra parte, tanto el acta de inspección como el informe del servicio de prevención señalan, como una de las causas del accidente, la falta de supervisión por el encargado de la tarea que se encontraban efectuando los trabajadores accidentados porque el cumplimiento de las medidas de seguridad adoptadas no se puede dejar a la voluntad del trabajador siendo obligación del encargado velar por su efectivo cumplimiento así como por el uso de los equipos de protección individual adecuados ( Art. 17.2 de la Ley 31/95 ).

CUARTO.- En cuanto a la denuncia de vulneración de la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional que cita el recurrente, cabe señalar con carácter previo, que no es la doctrina del Tribunal Constitucional a la que se refiere el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para dar lugar al recurso de suplicación, a fin de examinar la infracción de la jurisprudencia, que por definición del Art. 1.6 del Código Civil sólo emana del Tribunal Supremo, cuando se manifiesta de modo reiterado al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho. No obstante, es evidente que todos los Juzgados y Tribunales vienen vinculados por la Constitución , quienes aplicarán las leyes según los principios constitucionales, conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (Art. 5.1 de la LO 6/1985 de 1 de junio , del Poder Judicial) y ello obliga al examen de la cuestión planteada.

Pues bien, la doctrina contenida en la sentencia transcrita no desvirtúa las conclusiones antedichas coincidentes con las de la sentencia de instancia.

En primer lugar, señalar que el Tribunal Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01 declara que es "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad «ex» Art. 123.3 LGSS . cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior Art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 ), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley. b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados. c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el Art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS : 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este Art. 123 , el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del Tribunal Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01 . Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS: 2-10-00, etc.).

La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el Art. 42, 3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley , y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta Ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra.

Todavía en esta línea, el mismo Art. 42, apartado 5 , dispone que "la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso-Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley.

De ello resulta que la jurisdicción social, es la competente para determinar la procedencia o improcedencia del recargo en cuestión y de su cuantía y puede y debe enjuiciar con entera libertad de criterio y sin vinculación a lo decidido en un litigio penal relativo a la responsabilidad criminal de determinadas personas físicas en la producción de un accidente de trabajo ocurrido supuestamente por falta de medidas de seguridad dado que no existe prejudicialidad penal en este terreno ni, por ende, litispendencia respecto de litigio criminal.

Si a ello se añade que en el presente caso ni siquiera se siguió procedimiento en el orden Contencioso-Administrativo por lo que no existe sentencia firme cuyos hechos probados sí vincularían en este orden jurisdiccional, concluiremos como hemos avanzado más arriba que ,según la apreciación y libre valoración del juzgador que las partes no han intentado combatir o modificar por el cauce del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se han producido las infracciones recogidas en el Acta de Inspección de Trabajo y en la resolución por la que se impuso el recargo lo que determina el fracaso de motivo y recurso.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Construcciones Solius, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Aurelio sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.